论地下空间使用权法律模式的建构

张牧遥

(东南大学 法学院，江苏南京 211100)

一、问题的提出

在权利本位的社会里，法律模式需要围绕和服务于权利的法律秩序展开。所以说，权利的法律模式是在微观层面，以权利的结构和功能等为指导，理解和建构规范此种权利的合理法律规范体系及其框架的抽象思维、基本方法与过程。这于地下空间使用权的法律模式建构也概莫能外。

地下空间资源是一种新型国土空间资源，属于自然资源范畴，其在优化空间结构与管理格局，增强地下空间之间以及其与地面建设的有机联系，促进地下空间和城市的整体发展，缓解土地资源压力等方面意义重大。故而，地下空间使用权已经得到普遍承认，并在中央和地方如火如荼地展开法制建设。但从我国目前地下空间开发的代表性或主要部分(1)由于我国奉行土地的国家所有和集体所有，城市和乡村地下空间的所有权也许会存在一定差别，但在地下空间使用权上，基本均采物权化模式进行运作、实现，在此意义上，本文对城市和乡村地下空间使用权暂不作区分讨论。，即城市地下空间的整体法制现状来看，境况不容乐观：立法动力上，受国家宏观政策影响和制约较大，尚无顶层法律支撑，各类立法实践的形式要件多于内容要件，法治文件层级较低，政府或行政主管部门颁布的规章、政策性文件多于地方性法规，且同步配套保障实施政策性、规范性执行细则偏少，指导和规范城市地下空间开发的国家标准、规范严重滞后于中国城市地下空间的快速发展，多为较低层次的技术规范、操作规程。(2)参见中国岩石力学与工程学会地下空间分会等：《2015中国城市地下空间发展蓝皮书》，同济大学出版社2016年版，第106-107页。学术研究方面，自2007 年《物权法》颁布之后，土地空间权问题受到热烈关注，学界普遍以“建设用地使用权分层设立”展开对地下空间使用权的法律机制探索。此后，绝大多数学者以此为基础展开研究，由此形成我国空间权的“分层设立、立体发展”基本格局。(3)参见陈祥健：《空间地上权研究》，法律出版社2009年版，第84-85页。尽管，其间不同观点论争依旧，但基本向度并未发生质的改变，统一民法物权化成为当下我国地下空间特许使用权研究与实现的主流性模式，系一内部化模式。然而，统一民法物权化模式解释力与指导力不足，难以适应、兼顾此种权利的公共财产权层面，在维护和实现地下空间公共价值方面相当乏力。实际上，自然资源法一直被置于行政法框架下，并由现代国家基于分配正义立场，通过立法掌控资源利用主导权，制定资源分配、利用、惠益分享规则，建立富有激励、体现公平的资源利用秩序，以保障或实现资源利用效益和资源分配平等等公共价值。(4)参见陈国栋：《公法权利视角下的城市空间利益争端及其解决》，载《行政法学研究》2018年第2期。但将公共财产法律关系主要纳入民法范畴，参照私法物权模式创立，不仅强化了经济目标，私法技术还对其中必要的公法规制不断越位、挤占，“全民所有”之宪法规范所要求的公共价值被扭曲，效力被持续消解，终将阻塞自然资源权利的宪法实施路径。(5)参见张力：《国家所有权遁入私法：路径与实质》，载《法学研究》2016年第4期。司法层面，快速城市化以及土地资源上的多元权益结构催生了空间利益分配问题，立基私法上相邻关系规则而展开民事诉讼救济的传统、主流机制也已不敷使用。(6)参见陈越峰：《城市空间利益的正当分配》，载《法学研究》2015年第1期。这些问题的深层原因主要是，统一民法物权化模式无法有效适应地下空间使用权的整体公共性价值及个体公共性价值序差特征，从而于目的上导致公共价值的落实困难，于方法上导致其与民法物权理论、规则的冲突紧张。公共价值的实现和维护历来并非私法所长。如何因应公共价值体现和遵从公法规律不仅是地下空间资源特殊性使然，也是地下空间使用权的时代与实践需要。对此，一种外部化模式是，自外部施加公法限制，将权力叠加于此种权利之上以改变权利的原初结构，以保有和实现公益优位基础上的公益-私益平衡之权利功能。权力与权利的冲突、磨合意味着权利结构的变化，权利结构变化或可引起权利质变，权利质变则可进一步影响权利的功能。(7)参见陈醇：《权利的结构：以商法为例》，载《法学研究》2010年第4期。在权利结构和功能发生变化的情境下，权利的法律模式必然需要随之改变，故有必要从地下空间使用权的结构入手，探究权利的合理法律模式建构。

二、多元使用类型塑造了地下空间使用权的平面结构

地下空间使用的多元化及其类型化，从利用方式视角，静态、平面地展现了地下空间利用的时代背景与现实需要，从而塑造出地下空间使用权的形式性平面结构。地下空间的利用及其形态与人类社会发展的多元化需要密切相关。这构成地下空间利用的宏观背景，有学者将之概括为五个方面：其一，人口背景，人口的不断增加要求生存空间的拓展，地下空间利用潜力巨大；其二，土地资源背景，土地资源相对固定有限的情况下，地下空间利用意义重大；其三，水资源背景，地下空间为大量贮水提供了安全、有效、方便的条件；其四，能源背景，利用地下空间贮存能源，调节电力、天然气等能源供应的峰值负荷是一种有效的节能手段；其五，环境背景，在地上生态环境容量相对固定有限的情境下，通过利用地下空间来缩小地面利用的机会和范围，间接起到保护植被等生态环境的效果。(8)参见童林旭：《地下空间与城市现代化发展》，中国建筑工业出版社2005年版，第8-9页。解决交通拥挤，节约土地资源，人防、防灾减灾、生态环境保护等均体现了地下空间利用的现实意义。(9)参见Haim Sandberg.Three-Dimensional Partition and Registration of Subsurface Space,in ISRAEL LAW REVIEW,Vol.37,(2003),p121.同时，这也体现出了地下空间的多用性及其复杂性，除了经济目的的地下空间利用之外，公共目的的利用、生态环境保护目的的利用等形式近年来业已受到普遍重视。

作为一种自然资源，地下空间具有一切自然资源所共有的自然资源学属性，如稀缺性、公共性、有限性、整体性和地域性、多用性和变动性、社会性和机制性、再生性和不可再生性等，充分认识地下空间的自然资源学属性和地下空间自身特点，是科学认识、评估、规划、利用地下空间资源的理论基础。(10)参见童林旭：《地下空间与城市现代化发展》，中国建筑工业出版社2005年版，第9页。依此，并结合地下空间的利用目的，基本可将目前的地下空间使用权类型化为四种：其一，生存用地下空间使用权，此类地下空间使用权的目的主要是为保障人的基本生存，其典型代表为地下空间的居住型使用，井洞蜗居、山岩洞穴居住、干旱地区用于生存用水的地下水窖，我国中西部地区的地下村落，以及海绵城市地下蓄水等等均体现了这一形式的利用；其二，公共用地下空间使用权，此类地下空间使用权的目的主要是实现某些公共性目的，这一类型在当下的体现最为集中和明显，其典型代表为地下交通和管廊等公共市政设施；其三，生态用地下空间使用权，这一种形式在地下空间利用中主要作为一种中介或沟通性形态与价值为各类地下空间使用权提出了保护生态环境这一共同性要求，其典型代表如碳封存制度，它在生态环境保护方面意义非常重大。又如，将污水处理、垃圾处理厂等有污染的项目置于地下，不仅可以为城市扩容，还对保护生态环境具有极大意义；其四，经济用地下空间使用权，这种利用的目的主要是实现经济利益，其最典型的代表就是地下商业街。以上四种地下空间利用类型是以往相关研究与实践未曾充分思考过的。这种类型化方式是学者在研究自然资源利用问题时提出来的一种整合性观念。(11)参见张牧遥：《自然资源使用权分类新论》，载《内蒙古社会科学》2017年第1期。为于保障私益之时，兼顾实现节约资源、保护生态环境等公共利益，人类的生存需要、公共利用需要、生态环境保护需要、经济需要与自然资源的多元属性必须合致，以形成一种公益-私益平衡之“价值一致”的秩序性对级关系。地下空间使用权则在抽象意义上将这些多样化的价值需要通过形式有别的利用方式静态、平面的展现出来，并首先以一种平面结构对不同价值需要进行聚合，从而保障着这种“价值一致”之对级关系实现的线性连贯。由此，亦可得见，这种分类及其所型塑的地下空间使用权之平面结构，不仅对地下空间利用形态的合理认知具有重要指导价值，还对地下空间使用权的立体结构认知具有重要的推进作用。

三、权力对权利的叠加型塑了地下空间使用权的立体结构

地下空间使用权的平面结构认知重在阐释其权利的形式识别问题，为理解和建构其权利的法律模提供了初阶指导。它虽未直接触及权利的实质面相，但它间接体现了地下空间使用权上权力对权利的叠加、影响之需要与可能，这是由当下地下空间利用的公益优位基础上之公益-私益平衡这一“价值一致”性目标所决定的。地下空间使用权的立体结构认知则将经由这一目标指引的地下空间使用权法律模式建构导向终阶，重在阐释此种权利基于权力的叠加、影响而导致其原初结构的内在变化，以及变化后的权利的预期功能实现问题。因而，地下空间使用权上权力对权利的叠加、影响，系于权力对权利的作用及其效果视角，动态、直接地型塑了地下空间使用权的实质性立体结构。

对于生存用地下空间使用权、公共用地下空间使用权、生态用地下空间使用权这三种类型而言，个体、公众对地下空间的使用权不仅存在，而且需要国家积极保障，这体现了国家对公民自由权尊重并保障的基本要求，不过“合理利用”资源的公共目的性要求也贯穿始终；在公共用、生态用地下空间使用权这两种类型中，民众的地下空间使用权并未被剥夺，不过出于资源利用的公平和效率目的考虑，需要更多地服从国家的管理要求，或是集中起来由国家代表行使，国家的管控或代表行使与民众的自由行使之间具有公益-私益平衡的价值一致性。在经济用地下空间使用权场合，权力对权利的叠加、影响更能清晰体现：除了“公共使用”之公法负担外，也要受到安全、资源节约、生态保护等公共利益目的的“公法限制”，国家立法从土地出让、项目规划、建设管理、使用管理等诸多方面进行了干预，提出了管理要求。可见，尽管地下空间使用权的类型不同，但每种类型的地下空间使用权上都存在着权力对权利的叠加与影响，从而形成了一种“权力+剩余权利”的立体结构。其中，“权力”具有公共役权的功能目的，是为实现行政目的并可对抗第三人而使私的财产权人承担某种负担的公权力或公权利，“剩余权利”则一般认为具有私权利的属性。(12)参见肖泽晟：《公物的二元产权结构———公共地役权及其设立的视角》，载《浙江学刊》2008年第4期。也就是说，在地下空间使用权的配置过程中，私法主导着初次配置，而公法则主导着再配置，“私法重形式公平，而公法重实质公平”(13)李显冬、高健：《公法与私法在实现社会公平中的角色定位》，载《国家行政学院学报》2007年第3期。。

上述说明，地下空间使用权上权力对权利的叠加、影响还将它型塑成了一种公法与私法交错并构的格局。生存用地下空间使用权，属于一类保障人的基本生存的自然性资源权。它作为公民宪法上生存权在自然资源领域的投射首先具有公法性，是人民对国家及公共团体所拥有的公法上的权利，并属于其中的“公法上的物权”。(14)参见金海统：《资源权论》，法律出版社2009年版，第138-142页。公共用、生态环境用地下空间则具有较为强烈的公共物品属性，其使用权的公益目的更为直接和重要。公共地下交通设施，以及为了改善生态环境而使用地下空间属于公物利用的范畴，为了公益目的，国家通常代表人民集中管控这些公共物品利用。在日本，通说认为，诸如此类的土地公共使用权是被课以公用负担的公法权利，它并非民法意义上的不动产权利，它即便不登记在簿，却也具有对抗第三人的效力。(15)参见肖军：《城市地下空间利用法律制度研究》，知识产权出版社2008年版，第34-35页。虽然，一般而言，公民对地下空间进行普通利用的权利在严格意义上仍属公法上自由权的范畴，但其范围日益随着地下空间利用需求的扩张被压缩，其可变性明显——通过创设产权以实现公共价值功能使这种地下空间使用权具有了财产权的性质，属于物权范畴。不过，这种具有物权内容与效力的地下空间使用权却并非纯粹私法意义的物权。为使地下空间利用上的公共需要和个人财产利益保护之间得到平衡，公用负担的叠加已经改变了传统财产权理论的诸多方面。(16)参见Haim Sandberg.Three-Dimensional Partition and Registration of Subsurface Space,in ISRAEL LAW REVIEW,Vol.37,(2003),p121.如今，于地下空间使用权上叠加权力的作用乃是这种权利的普遍形象，系于私的财产权利之上叠加了权力的作用，并由之形成了一种物权性质的公共役权，但这并未导致其剩余权利的全部灭失。这就在地下空间使用权上形成了一种权力包容权利、公益包容私益的现实，以求体现和实现公益优位基础上的公益-私益平衡之权利功能预期，使地下空间使用权的“公共役权+剩余权利”二元立体结构与由此结构所决定的权利属性及预期功能之间形成紧密一致，以更为准确地导引权利的法律模式建构。

四、权利结构决定了地下空间使用权法律模式的基本范畴及表达维度

(一)地下空间使用权法律模式的基本范畴

在以权利的法律秩序化为目的的法律模式设计里，地下空间使用权的法律模式究应涵摄什么范畴，于权利得到充分保障与有效规制的视角，即指地下空间使用权的法律模式需要因应权利的结构、属性、功能和权利间的秩序关系而展开哪些支撑性权利的法律规范架设。换言之，权利的结构成为塑造权利的法律模式的首要、关键因素，地下空间使用权的权利结构决定了其法律模式的基本范畴和表达维度。

地下空间使用权是一种自然资源权利。“自然资源权利是公民的基本人权，体现了公民与国家之间的关系，是公民对国家的一种生存和发展的要求权。”(17)金海统：《资源权论》，法律出版社2009年版，第142页。为了生存而使用地下空间的权利，只要不侵害他人、国家利益，注意节约资源、保护环境，该权利即为自由利用权，它甚可对应于德法等国的公物、公产法上可供不特定人自由利用的公物、公产使用权；为发展而使用地下空间的权利虽一般被认属于私的财产权，但如今公共使用、生态保护使用等公益目的之公法负担已渐趋普遍地叠加其上，使它兼具了强烈的公法色彩。籍此，一方面清晰体现了自然资源使用权的公法性，另一方面也指示，在狭义且严格的权利类型视角，可将地下空间使用权大致类型化为自由权与财产权两种。具体到地下空间使用权的上述四种类型，生存用地下空间使用权具有典型自由权的性质。诸如居住用地下室穴、干旱地区的水窖等形式的地下空间利用就具有较强的人身依附性，而且这种利用是每位个体均可享有的天然权利，不具有排他性，所以这种权利一般不具有财产权的性质，也不存在权利配置的需要；在公共用和生态用地下空间使用权上，个体利用和集体、国家的公共利用，以及生态环保等公共目的性利用经常会形成交织，不过个体利用需要服从或服务于公共目的实现。同时，这些场合的使用权也具有开放性、非竞争性，以及利用上的外部非经济性特征，所以一般而言也非财产权，因为开放利用实际意味着无产权；经济用地下空间使用权主要直接服务于人类的更好发展，具有使用上的排他性、可让与性，因此它具有明显的财产权性质。

但在宽泛与整体意义上，财产权的范围非常广泛。在法国法上，政治权利、自由权利也属于非概括财产权利之列，财产围绕着人并且深入到人，一切都是财产。(18)参见[法]弗朗索瓦·太雷、菲利普·森勒尔：《法国财产法(上)》，罗结珍译，中国法制出版社2008年版，第48-50页。这种重视财产与人格的关联之财产权观念与德国及受其影响的国家对权利的严格区分与狭义理解形成差异。(19)法国财产法抽象出“概括财产”这一概念,并认为概括财产是人格的外部流露,将财产与人格联系起来,标志着法国法与相邻国家之如德国法的一个重大差别。参见[法]弗朗索瓦·太雷、菲利普·森勒尔：《法国财产法(上)》,罗结珍译，中国法制出版社2008年,第35页。法国并未像德国一样将“人格”狭小、严格地限缩于民事权利主体意义，而是立足于个人和国家的关系，从更为宽泛、整体视角理解人格作为个体享有自由权、财产权等自然权利的价值。(20)参见曹险峰：《论德国民法中的人、人格与人格权》，载《法制与社会发展》2006年第4期。从而使人格的介入消除了“自由权”和“财产权”的疏离，为以财产权涵括自由权的部门法制度设计提供了支持。(21)人格(利益)是自由权和财产权的本质，完全可将人格利益解释为广义财产，由此形成人格权之一元化进路；作为人格外化的自由权由此被同样属于人格外化的财产权所涵摄，使宪法理想与原则被部门法转化与实现。参见薛军：《人格权的两种基本理论模式与中国的人格权立法》，载《法商研究》2004年第4期。而且，随着公物、公产利用范围和形式的不断扩大、变化，可得自由利用的公物、公产范围日益被压缩，其利用也频繁地向财产权形式演变。在可供不特定人自由利用的资源上创设产权，以保有和实现公共价值已成为一种普遍现实，如排污许可、碳封存制度等。这些制度创新的共同特征是，使资源物在负担了公用或其他公益目的之公法负担的同时，逐渐具有了排他使用的特质。在私的财产权上附加公法负担的情形与此同理。由此，这些权利的原初结构与形态业被改变，兼具了公共财产权和私财产权的双重面相及功能预期，具有了物权的特征。这就为地下空间使用权于财产权范畴之内，经由“物权”化建构其法律模式奠定了基础。至于究应如何理解和建构这种权利的法律模式，分以德国和法国为代表而体现出一定差异，但取其所长兼容创新亦有可能。德国借助“修正的民法物权观念”仍旧将之纳入民法物权范畴——通常通过将规范那些特殊类型财产权的公法规范理解为民法物权的特别法规范，并尽量在民法规范体系内架构其法律秩序。代表观念如“准物权说”(22)代表性研究可参见施启扬：《民法总则》,三民书局1984年版；崔健远：《论争中的渔业权》,北京大学出版社2006年版；崔健远《准物权研究》,法律出版社2012年版。、“特别法物权说”(23)我国台湾地区的郑玉波、王泽鉴、谢在全,以及大陆的王利明、孙宪忠等学者均是这一观念的代表者。，由此形成了统一民法物权化建构径路。在法国，则将这类特殊类型的使用权纳入财产法秩序之中，并在私法与公法共治格局下将那些经过对私人财产权征收或限制而形成的财产权利提炼为“公法上的财产权”。对这种“公法上的财产权”的性质，法国财产法并未纠结于它是否属于物权。不过，它被一些学者借助物权理论提炼并称为公法性物权，并主张“准用”物权法。此种理解与建构方法，实质上是立基于地下空间使用权的“公共役权+剩余财产权”二元结构，进行的一种创造。可见，这种结构决定并指示了地下空间使用权法律模式的基本范畴和表达维度。

(二)地下空间使用权法律模式的表达维度

在现代社会，地下空间等资源基于维护和实现公益的需要经常会被全部征收或部分征收，前者多指对私的地下空间使用权的对价性剥夺，后者则主要指对私的地下空间使用权的部分性、非对价性限制，二者共同的效果是实现私人财产向公共财产的转化。在法律规范选择上，“建构于公共财产权概念之上的公共财产法，是这种经由私人财产转化而成的公共财产的正当化及其运行规则”(24)刘剑文、王桦宇：《公共财产权的概念及其法治逻辑》，载《中国社会科学》2014年第8期。。在法律模式建构上，则必须考虑对私人财产向公共财产的转化及之后的持有与控制的法律正当性，并亦考虑为实现这种正当性而以权力对权利进行叠加、影响所型构的权利结构、属性及其预期功能。因为，这同时决定了此种权利法律模式建构的基本维度。

我国《宪法》第12、13、51、56条共四个条文勾勒出了财产权的秩序体系：保障——限制——剥夺，保障是在私权保护的视角静态的保护财产权，限制和剥夺则在动态视角体现了财产权的社会性、公共性方面，之所以要征收和限制是为维护和实现一定的公共利益。征收和限制虽在对私人财产权的影响方面程度不同，然性质相同，即均实现了从私人财产权向公共财产权的转化。这一转化的结果要么是私人财产被对价性剥夺，要么是私人财产权被非对价性削减，故而这种转化及其之后的持有、控制均成为公法上需要重点关注的问题。当然，在私人财产权被部分削减的情况下，“剩余财产权”仍然可以被纳入私法领域进行规范，“公共役权”部分则需要进入公法规范范畴。“公共役权是为了公共利益而强加于地产的一种负担，确定总体利益的要求以及衡量应为其作出的牺牲程度是公法的职责所在。”(25)[法]弗朗索瓦·太雷、菲利普·森勒尔：《法国财产法(上)》，罗结珍译，中国法制出版社2008年版，第421页。至此，可将地下空间使用权的法律模式分从两个维度表达：公共役权部分和剩余财产权部分。对公共役权部分，需要重点关注私人财产权向公共财产权转化的正当性以及之后的持有、控制等过程的分配正义问题；对剩余财产权部分，虽可按照私法规范建立的法律秩序去运行和实现，但需配合公共役权的目标实现；二者的共同目的是确保和实现地下空间使用权公益优位基础上的公益-私益平衡之预期功能。这两个维度的实现毕竟属于一项复杂的立法工程，不可能一蹴而就，需要分层分步建构。

五、权利结构导引下之地下空间使用权法律模式的分层分步建构

在我国，由于深受德国严格的物权理论及其民法权利思维的影响，目前对于地下空间及其他自然资源使用权的研究与实现模式，主流观念接受了统一民法物权化模式，全部交由私法通过物权化模式予以实现。但这种模式无法对介入其中的公权面相与功能做出合理解释与涵摄，以致这种财产权上之权利和权力间合理关系的建构退进失范：在退的方面，“可能进一步松懈对民法适用所遭受的公权力干涉的宪法约束，疏失对公权力借助私法技术遁入私法、逃避公共义务的宪法规制，造成民法典本身规范功能的弱化”(26)张力：《民法典“现实宪法”功能的丧失与宪法实施功能的展开》，载《法制与社会发展》2019年第1期。。在进的方面，这种模式容易忽视，或者无法较好实现地下空间资源的公共利用、生态环保、公共安全等公共价值。它至少存在如下明显弊端：地下空间资源具有多重属性，地下空间使用权的统一民法物权化模式偏重地下空间资源的经济价值，而可能忽视地下空间资源的公共价值。在将区隔出来的任何一个地下空间进行开发和利用之时都难免会涉及诸多价值的综合判断与实现，在不少情况下，除了着眼于私益的满足外，还要考虑诸如环境资源保护等公共价值的实现。这些公共性价值功能无论是在理论还是实践上，越来越受重视，甚已成为一种更为优位的需要。“生态优先，公共利益优先，保障公共安全”已被《城市地下空间开发利用“十三五”规划》上升为一个基本原则。对这些价值与原则，私法的回应与调适相当有限。“当代中国民法典编纂缺少对于个人和社会公共维度之间的话语空间的关注；僵化的民法权利思维定式缺乏对以公共秩序形式彰显的法益的构建力和解释力，忽视了权利运行的公共社会基础和义务底色。”(27)梅夏英：《民法权利思维的局限与社会公共维度的解释展开》，载《法学家》2019年第1期。所以，不乏学者尖锐地指出，即使是在自由的财产权模式更为根深蒂固的某些法域，将私有财产权应用到能源与自然资源部门也仍然存在着反对性障碍。(28)参见[英]艾琳·麦克哈格，等：《能源与自然资源中的财产和法律》，胡德胜、魏铁军等译，北京大学出版社2014年版，第4-20页。此外，统一民法物权化模式在地下空间利用与资源环境保护的平衡上天生乏力。虽说，近来在民法典编撰背景下，不少学者强调民法的“绿色化”，并尝试在合同、物权、侵权等诸多部分努力践行“绿色”主张，但具体而科学的机制建构在他们自己看来也仍长路漫漫。(29)参见吕忠梅课题组：《“绿色原则”在民法典中的贯彻论纲》，载《中国法学》2018年第1期。“绿色原则”的“虚置”问题仍难消解。那么，对于地下空间使用权的法律模式究该如何建构？在“公共役权+剩余财产权”二元结构指导下，按照它的两个表达维度，可仍将“剩余财产权”纳入民法物权范畴进行规范；至于“公共役权”与“剩余财产权”关系的规范理解与建设，以及“公共役权”的规范框架建设，则可按如下层次、步骤来完成：第一步，接纳“公法性物权”观念，并进行统一物权规则的建构，然后完成第二步，即迈向公共役权最低限度法律框架建构。第一步，也即第一层系更为宏观层面，其目标是为诸如公共役权之类公共财产权在我国现行法范畴内，成本最小化地建立一般规则；第二步，也是第二层系更为微观层面，其目标是为公共役权在一般规则指导下建立最低限度的共识性框架。对这二者，大体可以理解为一般法与特别法的关系，前者为一般规则，后者则为特别规则并属于公法规范的领域。

第一步的实现，需要借助“突破公法与私法的二元架构，以法际整合寻求公共财产权的法域支持的”(30)叶金育：《试论公共财产法视域下的公共财产权》，载《财税法论丛》2015年第2期。领域法学思维模式。可行的方案是在接受“公法物权”观念基础上，提炼出物权一般规则并作为物权通则，并在该物权通则引领下强调“公法物权”可以准用民法物权规范。对此，如下几点无法避免：第一，物权法如何设定地下空间使用权。从确保物权法体系的安定和立法成本考虑，对于地下空间使用权，应根据我国物权法的现有权利体系构建其权体系，不宜将地下空间使用权认定为一项单独的用益物权，而应将它分散、渗入现有用益物权类型之中。(31)参见陈本寒、谢媛：《论物权法上空间权的类型与立法模式》，载《财经法学》2018年第3期。第二，正确理解物权法中有关地下空间使用权的规范和地下空间利用相关管理规范的关系。对于这一问题，传统观念常过分强调公法与私法的分立，而容易忽视二者的合作。“现有民法文件并非纯粹私法，而是包含许多涉及人民与国家关系或具有强行性的公法规范，实际是一种‘综合法’，物权法尤其如此。”(32)巩固：《民法典物权编“绿色化”构想》，载《法律科学》2018年第6期。传统民法立法为追求体系的纯粹性、完整性而对新生事物有所排斥，对公法规制也保持了足够戒备。故有学者指出，现代民法典编撰，要考虑时代需要，但更应考虑民法的“私法基因”和“体系效益”，因此，对那些民法规范无法进行体系内化的特需性价值及其公的规制机制可以通过“特别法”形式建立规则，从而形成公私有别、体系完整、逻辑一致的法律体系。(33)参见苏永钦：《现代民法典的体系定位与建构规则——为中华人民共和国民法典工程进一言》，载《交大法学》2001年第1期。这虽值质疑，但也启示我们，对公法与私法的关系应在站在更为高远的立场去进行认知，这大致相当于在“技术中立”的立场上努力寻找二者之间的最大“通约”规则。因此，不宜将规定同类事项的有关私法规范与公法规范决然对立起来。故而，在地下空间使用权的属性认知和法律制度建构上我们应该坚持公私之间“求同存异”；第三，如何“求同存异”？跳出物权法为民法规范的这种机械、简单的思维藩篱，将民法物权一般规则提升至“物权”通则的地位，重视其“制度通约”的功能，从而为有关地下空间使用权的一般物权规则和特别物权规则之间的沟通与协作架设一座桥梁，地下空间使用权“适用”或“准用”物权法规范的统一行动才有可能。

对于第二步，可行的方案是在第一步的基础上构建起公共役权最低限度的法律框架。具体而言，应该依据“公共役权+剩余财产权利”的基本结构，将其中的“公共役权”部分参照民法地役权进行规范创设。而且，这种创设需要特别重视这种权利取得、持有和处分的正当性及分配正义性，在权利的取得和处分上应严格遵循法定主义，并从制度措施上按照法源明确、程序正当和争讼便利原则推动其规则体系的建构。从目前中央层面和全国不少地方层面的立法情况来看，虽然已有规范多属于行政管理法规范，尚能满足公共役权秩序的公法规范这一形式要求，但在实质内容上仍然相去甚远。大体可以将目前我国有关地下空间利用的立法类型化为三种：第一种是“大”“全”“空”式立法，涵摄了基本原则到使用权，以及使用管理等诸多方面，但内容比较抽象、空洞，以中央层面的《城市地下空间开发利用管理规定》，以及《济南市城市地下空间开发利用管理办法》《海口市公共用地地下空间开发利用管理暂行办法》等地方立法为代表；第二类主要侧重地下空间的规划和建设管理，侧重政府部门的管理权力与职能，这类立法以《上海市地下空间规划建设条例》《南京市城市地下空间开发利用管理暂行办法》《杭州市地下空间开发利用管理办法》《宁波市地下空间开发利用管理办法》《长沙市地下空间开发利用管理暂行办法》等立法为代表；(34)均有“使用管理”专章(节)规定，重在管理而非物权性使用权本身。第三类，对地下空间使用权着重从物权性利用的视角进行了较多规定，涉及权利的取得、登记、行使、让与等方面，这类立法以《广州市地下空间开发利用管理办法》《东莞市地下空间开发利用管理暂行办法》(35)如广州的立法中不仅就确权登记作了规定，还对租售作了专门规定，东莞立法对确权登记和租售作为第五章作了专章规定。《太原市城市地下空间开发利用管理办法》(36)其第三条规定：“城市地下空间属于国家所有。开发利用城市地下空间应当取得地下空间使用权，实行有偿、有期限使用，服从统一规划管理。”《武汉市地下空间开发利用管理暂行规定》《厦门市地下空间开发利用管理办法》等为代表。这些立法的主要内容多为地下空间管理法，不仅比较粗疏，而且，即便有些立法也对地下空间使用权从物权规律上作出了一些规定，但对这种公共役权的“物权”属性关照依然非常不足，其目的不过是在配合实现行政管理基本目标，稍显周详的公共役权法律框架亦尚未建立起来。如学者指出，现有立法对城市地下空间开发中公共地役权设立的规定非常简略，其基本模式侧重对供役地人的限制，却很少规定对设立权力的规制；并且，现有立法比较缺乏公共地役权设立程序的规定，供役地人程序权利的保障堪忧，公共地役权设定的补偿问题也鲜有涉及。(37)参见郭庆珠：《城市地下空间规划法治研究》，中国法制出版社2016年版，第148-150页。“公共役权并非单纯的私法工具，体现了国家对地下空间资源的分配与利用进行多重控制以及城市规划等公法手段的重要性；在公共役权的设立与行使过程中，如何保证作为利益分配机制的城市规划与技术标准的公共性和正当性，以及获得救济，也是不可忽略的重要议题。”(38)汪洋：《公共役权在我国土地空间开发中的运用理论与实践》，载《江汉论坛》2019年第1期。可以说，上述问题的消解将是一项复杂的系统工程，但问题的症结仍然围绕着地下空间使用权“公共性”的内涵理解和运用这一核心问题展开。所以，对于地下空间使用权之公共役权部分的法律模式建构而言，最低限度的共识性框架至少需要在财产权两分法视野下关注“公共性”的两个方面命题：其一，公共财产的公共性识别及其正义判断。公共财产的获取是否有法理正当性和规范上的合法性，是否侵犯了私人财产权，是否依照法定要求与合理性原则支用。这必须通过规范有序、符合正义原则的预算法和税法得以实现；其二，公共财产规则是否经由公开公平程序，这既包括公共财产的取得必须公开和透明，还包括公共财产的支度也应经法定程序。(39)参见王桦宇：《公共财产权及其规制研究——以宪法语境下的分配正义为中心》，载《上海政法学院学报》2013年第5期。而这些目标的实现需要在地下空间开发利用中公共役权的设立、类型、应用，以及补偿等诸多环节中尽力贯彻这种公共性价值。