有限理性、法官职业伦理与法官职业豁免

郝银钟 张国全

（大连海事大学法学院，辽宁大连116026）

司法的本质是判断，司法权的本质是判决权，司法的过程是一个以法官为主体，运用理性进行事实判断、价值衡平和法律适用的认识过程。这一过程是以法理为裁判原则，以适用法律为裁判尺度，以实现公平、公正、公信为客观评价标准的司法实践过程。在这一过程中，法官始终处于主体责任人的地位，但法官的有限理性决定了司法裁判出现错误是不可避免的。建立法官职业豁免制度，能够保障法官有效地行使裁判权；通过司法职业伦理建设，能够有效地规范法官行使裁判权。

一、法官的有限理性

法律是一种阐释性概念，在司法实践活动中，法理法条实际上是以文字文本形式出现的。如何运用法理去判断法律事实的是与非，运用适当的法条进行公正裁判，最终都是通过法官来实现的。所以，法官是使法律从文字变为实践的主体。“法官职业是一种必须具备特殊品质的专门职业。”〔1〕“这种品质植根于一代一代法律人的努力而积淀，并经由长期的法律学习、法律训练和法律实践而悟得。”〔2〕法官的实践离不开法官的认知。法官认知“指的是法官通过依据某类或某些标准（包括法律规范），对案件中的各类信息进行初步的选择、判断与整合，形成社会推理（而非法律推理）以认知案件事实的过程”〔3〕。而这一认知过程正是有限理性的实现过程。

（一）理性与有限理性

人的理性假设是所有社会学科的重要前提，即社会科学的研究对象是人及其行为，而人的行为是受人的意识控制。如果人的意识不是理性的，客观上完全没有研究的可能性。法律是调整人与人之间利益关系的一种规则，法律调整人的行为的前提是人的趋利避害的属性，而这正是人的理性的体现。对于理性的探讨，学界存在“完全理性”和“有限理性”两种假说。但前者越来越受到许多经济学家和社会心理学家的挑战。

1.理性与完全理性。对于理性，西蒙认为理性是用评价行为后果的某个价值体系，去选择令人满意的备选行为方案，即在给定条件和约束的限度之内适合实现指定目标的方案。博登海默认为，“理性乃是人用智识理解和应对现实的（有限）能力。他对事实、人和事件所作的评价，并不是基于他本人的未经分析的冲动、前见和成见，而是基于他对所有有助于形成深思熟虑的判决的证据所做的开放性的和审慎明断的评断。”〔4〕

对于法官与理性的关系，韦伯认为“专业化的法律职业者集团、阶层是法律形式合理性的重要体现，也是形式化法律的推动力量。没有法律职业者集团，也就不会有形式合理性的法律”〔5〕。即法官在司法过程中能动地运用理性，将抽象的法律规范与具体的案件事实结合到一起，在具体的个案处理中实现司法公正。

完全理性是古典决策理论对于人的基本假设，即作为主体的经济人具有完全的认知能力以及相应的计算或者推理能力、偏好稳定、以追求最大化利益为目的并能够找到最优的方式。显然，这是一个理想化的人的假设。在现实生活中，人对特定领域或者事项具有完全理性的情形是非常少的，更不要说人在各个领域都具有完全理性的情形了。

2.有限理性。与完全理性相反，有限理性在承认人具有理性的同时，强调人的理性是相对的而不是绝对的，即有限理性是行为人“主观上追求完全理性，但客观上只能有限地做到这一点”的行为特征〔6〕。

与完全理性相比，有限理性认为人的理性是有限的，作为有限理性的决策者，不可能掌握完全的知识，其掌握的信息和处理信息的能力也是有限的，对每一方案后果的预见不可能是完整的和确定的，也并没有一套明确的完全一贯的偏好体系。因此，与完全理性追求“最优”标准相比，有限理性追求的标准是“满意”，即达到一定范围的即是令人“满意”的“最优”。

需要指出的是，理性与有限理性之间并不是截然分开的，人的非理性选择在很大程度上是由理性选择转化而来的〔7〕。许多在结果上看似好像不理性的行为，从程序或者过程的角度，恰恰可能是最理性的。因此，判断个体特定的决策是否符合理性，应该同时考虑过程和结果，而不能单纯以结果作为唯一的因素。

（二）司法过程中的法官有限理性

司法审判过程是一个法官居间对证据事实和价值分别进行判断与衡平的司法理性活动，这一活动既涉及诉讼主体的机会主义行为，也涉及多元价值冲突与衡平的选择问题。这些问题共同决定了司法过程中的法官必然是有限理性的。

对于司法理性这一概念，可以从不同角度加以界定，但在一般意义上指司法者（法官）在司法过程中运用程序技术进行法律推理和判断、寻求结论的妥当性所体现出的一种睿智和能力〔8〕。这种理性与法官职业有着密不可分的联系，在事实上构成法官这一特定职业的内在要求。在这一层面上，司法理性可以定义为法官的职业理性。

司法理性既表现为一种法律适用中的形式理性，同时也包含着实质理性。前者为严格遵守相关法律程序和法律规定进行司法活动，后者为隐含在法律程序背后对于公平、正义等各种价值、原则、政策进行综合平衡和择优选择。换言之，法官在司法过程中并不以表面化的法律形式为限，更强调对法的实质性内涵的遵从，只不过这种遵从是通过一种正当化的形式所展现出来而已〔9〕。

1.法官自身的有限理性。虽然法官职业是最接近于神的职业，但法官是人不是神，其知识结构必然有短板，其心智结果必然有缺陷，要求法官无所不知是不切实际的幻想。同时，法官并非事件的经历者，对案件事实的认识不可避免地要受自身经历、其他案件类比等因素的影响，对于法律适用也有类似的因素。

2.证据判断的有限理性。法律规范与证据事实是法官司法裁判的基础。在现实生活中，除了法官作为人所具有的有限理性外，受制于证据自身的缺陷、当事人的机会主义行为、证明标准的相对性等因素，导致法官对于证据判断呈现有限理性的特征，从而产生法律事实与生活事实不一致的情形。

（1）证据自身的缺陷。诉讼是通过证据对案件事实进行还原并由法官作出司法裁判的过程。诉讼必然是发生在事实之后的司法行为，相应的证据与案件事实、诉讼之间存在一定的时差，受制于多种因素的影响，在现实生活中，存在大量因为证据不足或证明效力等问题导致的案件事实与法律事实不一致的情形。虽然法律在此领域通过赋予法官的自由心证、举证责任转移等方式进行矫正，但无法改变诉讼认定事实主要依据证据的现实，这必然导致诉讼结果的相对正义。

（2）当事人的机会主义行为。在诉讼过程中，当事人基于自身利益最大化的理性考量，必然在诉讼过程中采取大量的机会主义行为，特别在专业律师的指导下对证据进行必要加工、取舍等活动，导致呈现给法官的证据在相当程度是经过加工了的证据，不可避免地会对法官的判断产生误导。

（3）证明标准的相对性。证据是法官认定案件事实的基础，但证据在证明事实方面仅具有相对性，而非绝对性。例如，在民事诉讼领域，西方各国的民事诉讼制度都确认了关于证据的盖然性规则，用来回避所谓的“客观真实”难题。英美法系采纳的是“盖然性占优势”的标准，大陆法系采纳的是“高度盖然性”标准，但无论哪种标准“两者均不必极端刻求绝对客观真实。”正如波斯纳所说，“法律寻求的是一种正当化的逻辑，而不只是或主要不是寻求一种发现的逻辑。”〔10〕

3.价值衡平的有限理性。即使通过证据能够确认案件事实，如果案件涉及背后多元甚至冲突的价值，法官也必须进行选择，这在客观上必然产生冲突，因为不同的价值有不同的理由，但因其冲突，法官的司法裁判不可能采用所有的价值。例如，在引起广泛争议的“泸州遗赠案”中，遗嘱自由与公序良俗两个法律价值之间的冲突，时至今日，学理上仍存在较大争议；再如，被称“伟大的判决”的惠州许霆案《刑事判决书》，主文中特别增加“最后的说明”①参见（2014）惠阳法刑二初字第83 号《刑事判决书》。《最后的说明》：“在作出本案判决之前，我们对与本案类似的著名许霆案做了详细的研究和对比，许霆案犯罪金额是十几万元，终审判决确定的刑期是五年。我们知道，法学理论界对许霆案的判决分歧非常大，国内多位顶尖刑法学教授也各自发表了论证严密但结论完全不同的法律意见。这既说明本案作为一个新类型案件有其自身的特殊性，另外也说明正义本身具有多面性，从不同的角度观察和认识会得出不同的结论。众多争论也说明，对复杂的新类型案件作出正确的司法判断是件非常困难的事，对法官的各项能力甚至抗压能力要求都非常高，因为法律毕竟是一门应对社会的科学，司法判断面临的是纷繁复杂、日新月异的世界，面临的是利益交织、千差万别的社会矛盾和价值取向，面临的是当事人、公众、媒体、专业人士等的挑剔眼光和评价。因而法律专家也好，法官、检察官也好，即使法律观念一致，但也存在不同的伦理观、道德观、世界观，存在不同的思维方式和行为路径，因此，在追求正义的过程中，司法官对案件的判断经常是不一致的但同时也是正常的。检察机关和审判机关之间，以及不同层级的审判机关之间对同一案件存在不同的认识和答案是正常的，希望得到社会各界的理解和尊重”。一段，表述判决尽管充分采纳了各种知识，“对同一案件的判断经常是不一致的但同时也是正常的，希望得到社会各界的理解和尊重”。

二、有限理性与法官职业伦理

既然法官在司法实践中的所有行为都是有限理性行为，那么司法理性和司法行为过程的有限理性必然对法官提出职业素质的严格要求和必备的职业道德标准。这是对法官职业伦理的定向约束。而法官个人职业伦理的文明程度、表现方式、行为轨迹，又直接影响着有限理性的实现，两者是相互制约、互为影响、相互作用的关系。

（一）不完全合同理论

由格罗斯曼、哈特和摩尔所开创的不完全合约理论认为：由于个人的有限理性、外在环境的复杂性和不确定性等不完全因素的存在，真实世界的合约（包括刑法等全部法律）都不可能是完全的。受不完备合同理论的启发，许成钢教授和皮斯托教授2000 年提出不完备法律理论。不完备法律理论认为：法律是内在不完备的。既然法律通常被设计为要长期适用大量的对象，并且要涵盖大量迥然不同的案件，那么它必然是不完备的。只有当社会经济或技术变革的过程静止时，法律才可能完备。在后农业社会，这显然是不切合实际的幻想。

合同的不完备，不仅仅是说字面上客观上根本写不清楚或者虽然可以写清算但成本高于收益而有意放弃。实际上，更为重要的问题是，即使字面上写得非常清楚，还存在实施中事件的不可观察性和第三方无法确认性两个问题。法律作为合同的一种，也必然存在不完备的问题。因此，合同的“空挡”导致了“权威”的出现，或者说权威就是填补合同中没有规定的东西。显然，这个“权威”就是司法体系和法官。

（二）不完全合同理论与法官职业伦理

法官的职业伦理可以分为三个层次：一般法官职业伦理、适当法律职业伦理、公正法官职业伦理。所谓一般法律职业伦理，为该职业最基本的伦理底线，表现在《法官法》中规定的法官的职责、义务、任职回避以及最高人民法院发布的有关禁止法官某些行为的规定；适当法官职业伦理，是指法官能够按照法律程序的要求严格履行相应职责，这是绝大多数法官可以通过自身努力达到的层次的，如保障司法公正、提高司法效率、保持清正廉洁、遵守司法礼仪、加强自身修养和约束业务活动等规定在《法官职业道德基本准则》①参见2010 年12 月15 日修改并生效的《中华人民共和国法官职业道德基本准则》。中的内容；公正法官职业伦理是指法官通过自己的职业活动最大限度地实现法律正义，其核心是公正伦理，是法官在运用法律裁判案件的过程中实现了程序公正与实体公正的高度统一，是对法官职业伦理的最高要求，表现在法官通过自己的审判实践活动，定纷止争，最大程度维护社会的公平正义，提高司法公信力。

不完全合同理论可以很好地解释法官职业伦理与有限理性间的关系。由于有限理性具体到每个主审法官身上的不完全、不确定性，在司法实践中就产生了法官职业伦理与司法公正公平的重大而现实的问题。也就是说，要实现司法行为的有限理性目标，提高司法在大众中的公信力，必须重视和解决好法官职业伦理道德的问题。

1.法官伦理（及相应的形象）是制约司法公信力的重要因素。对于司法公信力与司法之间的关系，“摧毁了公众对法院的信任，也就摧毁了法治的基础”的论断已经得到一致认同。但近年来，一方面人民法院公正司法保持着较高的水准，另一方面，人民群众对于司法的公信力并没有同步增长，典型表现是法院内生案件量大，涉诉信访问题激烈等。两者之间巨大的差异，说明司法公正并不是制约司法公信力的关键因素。对于中国司法公信力的现状，四川省高级人民法院课题组2007 年曾在全省范围内进行了大规模的专题研究，其调研结果为：（1）33.64%的人认为法官职业与其他机关工作人员差不多，评价“一般”，17.13%的人评价“较差”，高达70.09%的人认为破坏法官职业公信力的最大因素在于“法官的违法乱纪”，59.55%的法官坦言在办案过程中曾受到当事人的谩骂、侮辱甚至殴打；在裁判效率方面，46.9%的被调查者认为“一般能接受”法院的办案效率；裁判结果方面，246 名被调查者中58.54%的人认为“比较公正”，12.20%的人认为“基本不公正”，1.63%的认为“不公正”，还有12.60%的表示“不好评判”；司法程序公信力方面，20%以上公众认为“官民官司”老百姓基本不能赢，48.49%的法官表示日常与律师有接触，尤其在基层法院的比例达53.24%，庭审过程中当事人提出回避申请得到法官批准的比例仅为27.24%〔11〕。显然，法官职业形象是制约司法公力的重要因素。

2.法官伦理是完善法官形象的核心路径。对于人际交流，据有的学者研究，高达93%的沟通是非语言的，其中55%是通过面部表情、形体姿态和手势传递的，38%通过音调传递。人的姿态、表情、手势经不同的组合后，能表达出近70 万种不同的信息，比任何一种语言所能表达的意思都要丰富。显然，这些极为丰富的内容是任何法律文件都无法予以详细规定的。

对于当事人和社会公众而言，司法意味着一种化身为公平、正义的稳定预期，法官即是这种稳定预期的载体。但对于如何塑造载体，单纯依靠有限的法律显然是远远不够的。更为重要的是，即使有了规定，这些规定也只能是原则性的、对外在行为的规定，而“走心”的非语言沟通则根本无法予以细化。对此，法官职业伦理从法官职业特征出发，将法官职业实践中形成的比较稳定的伦理观念、行为规范进行明确，并赋予伦理层面的强制性，逐步确立了它的重要地位。因此，在司法实践中，不仅要注重司法裁判本身的公正公平，更要注重培养法官的伦理道德信仰，使之真正忠实于法律、崇尚公平正义。工作实践中，要坚持改革创新，全面推进司法队伍正规化、专业化、职业化建设，逐步建立起分类科学、结构合理、职责明晰、管理规范的制度体系，有效激发法官的职业荣誉感。司法是宪法法律赋予的神圣职责，法官是光荣的职业，法官应树立强烈的职业责任性和荣誉感，提高自身的免疫力。同时法官的职业，也理应受到社会的尊重。

三、法官职业伦理与法官职业豁免

法官职业豁免和法官职业伦理从表面看并没有必然的联系。但是，作为法官制度中的法官职业豁免与法官职业伦理的形成和发展，却存在直接的影响。从某种意义上说法官是一种特殊职业，忠诚于法律、捍卫法律神圣的权威，是法官职业伦理的显著特征。在司法实践中，要真正做到捍卫法律权威，提高司法公信力，并不是一件易事，需要排除许多干扰和阻力。作为主体责任的法官承担着双重的责任和压力，而法官职业豁免正是法官维护法律尊严的保证和利器。它不仅能够帮助解除法官思想上的障碍和顾虑，也给了法官实现职业伦理、职业操守的“护身符”“定心丸”。当然，法官职业豁免并不是无限制的，它只能是在法律规定的范围内有效适用。

（一）有限理性与法官职业豁免制度

“法律寻求的是一种正当化的逻辑，而不只是或主要不是寻求一种发现的逻辑。”〔12〕从概率的角度来讲，必然存在认识不适当的以及认识是不完全的可能，这是法官有限理性必然导致的结果。例如，美国俄亥俄州检察总长吉姆·佩特罗在《冤案何以发生——导致冤假错案的八大司法迷信》一书中通过对错案的研究得出结论：“警察部门和检察官所认定的强奸犯发生错误的几率是25%。”〔13〕

与有限理性相对应①需要指出的是，有限理性只是解释法官职业豁免的一个理由，其他诸如司法权威等也可以有效解释法官职业豁免。，法官享有“审判责任”的豁免，即对法官在执行职务中对事实的认定、对法律的解释及在此基础上对案件的裁决责任豁免。

裁判责任豁免原则发端于西方，世界各国都不同程度地建立了法官责任豁免制度，并且已经为联合国相关文件所肯定。例如，德国《法官法》第26 条第1 款规定：“法官只在不影响其独立性的范围内接受职务监督。”法官有权针对一项监督措施向纪律法院起诉，以判定其独立性是否受到侵害。美国联邦最高法院在Bradley v. Fisher 一案确立：只要法官没有在“明显缺乏司法管辖权”的情况下行事，即使法官采取的行为是“错误的，恶意做出的，或者是超越其权限的”，法官就应该享有责任豁免，而不能被追究民事或者刑事责任。美国联邦最高法院认为这一原则将会使得法官根据他们自己的确信来行为，而不考虑对个人的后果。如果法官担心会因为自己的行为而遭受苦恼，这将会摧毁司法独立，司法也将没有尊严和用处。〔14〕联合国《关于司法机关独立的基本原则》肯定了法官的“民事豁免权”，即“在不损害任何纪律惩戒程序或者根据国家法律上诉或要求国家补偿的权利情况下，法官个人应免于其在履行司法职责时的不行为或不当行为而受到要求赔偿金钱损失的民事诉讼。”

对于其效用，没有迹象表明，法官责任豁免的地方产生了更多的冤案；相反，可以看到的是，那里的冤假错案要比实行前现代的严格法官责任的地方少得多，特别重要的是，洗冤程序的运作要有效得多，因为它最大限度地消除了体制内对洗冤的对立情绪。〔15〕

（二）司法职业伦理与司法豁免

人必须要为自己的行为负责，法官同样也必须要为自己的司法行为负责。但基于上述论证的有限理性等因素，为了平衡维护法官职业与激励法官工作效能之间的微妙关系，对于司法责任问题，世界各国通行的基本模式是：案件审判过程中发生的差错问题交由诉讼程序解决；法官不能正当履行职务的职业伦理问题交由法官惩戒程序解决；法官正向激励问题交由法官绩效考评程序解决〔16〕。三种程序彼此分立，互不相属，功能各异，协调运作，共同维护法官独立，提高司法效能。

对于我国的法官责任模式，陈瑞华教授认为包括结果责任模式、程序责任模式和职业伦理责任模式三种模式〔17〕。其中，在职业伦理责任模式下，以职业伦理责任取代法官的结果责任和程序责任，其实质就是确立法官的办案责任豁免权〔18〕。

需要指出的是，法官职业豁免与司法责任制并不冲突，而是司法责任制的重要组成部分。中共十八届四中全会确定将“司法责任制”等四项改革作为司法改革的重点。一方面，完善司法责任制，应以法官独立审判为前提。让审理者裁判、由裁判者负责，法官独立审判是法官承担责任的前提。完善法官责任豁免制度，保证法官在审理案件时心无旁骛，也是法官独立审判的题中应有之意。另一方面，建立健全法官责任豁免制度，并不是意味着要免除法官的所有责任，更不意味着要减少或者放弃对法官的审判监督，而是明确对法官进行监督的范围和角度，从而保证法官在责任范围之外不承担责任。

2015 年，最高人民法院出台的《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》（以下简称“《司法责任制意见》”）第25 条第2 款规定了法院应对审判过程中故意违反法律法规或者因重大过失导致裁判错误并造成严重后果的情形，应当承担违法审判责任。依此规定，法官承担违法审判责任的条件是主观故意或重大过失加裁判错误并造成严重后果。

需要注意的是，《司法责任制意见》规定的责任名称为“违法审判责任”而不是“错案追究责任”。从这个层面上讲，我国现行法律并没有规定错案责任制度。对此问题，最高人民法院的观点是：“《司法责任制意见》用的是违法审判责任的概念，没有直接采用错案责任的概念。我们认为，这两个概念之间有交叉。换言之，错案不满足其他要件不能追究错案责任，但是裁判结果正确却有故意违法审判行为依然可以追究其司法责任”〔19〕，即两个是平行的概念。

此外，2015 年2 月，最高人民法院公布《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见》，明确规定要在国家和省一级分别设立法官惩戒委员会。显然，后续需要进行相关专门立法予以细化，并明确法官惩戒委员会机构独立和法官惩戒程序司法化两个基础原则，防止惩戒委员会沦为法院内行政控制的工具，并保障法官免受任意的惩罚。2015 年8 月，最高人民法院出台《领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》和《司法机关内部人员过问案件的记录和责任追究规定》，加强了对法官的审判独立权的支持。这些规定对我国法官职业豁免完善和职业伦理建设有了本质性的改变和提高。但我们仍然要清醒地认识到，我国与德国、美国等西方发达国家相比，我国关于法官职业豁免和职业伦理责任还处于研究探讨的起步阶段，要走的路还很长，但是作为司法改革的制度模式，已经是箭在弦上，随着司法体制改革的不断深入，会逐步得以形成和完善〔20〕。