港澳参与特区宪制基础建构的形式与功能

刘林波

(清华大学 法学院，北京 100084)

一、引 言

2014年《“一国两制”在香港特别行政区的实践》白皮书指出，宪法和香港基本法共同构成香港特别行政区的宪制基础。在白皮书发布前后，均有学者对这一宪制基础的内涵进行了规范分析，提供了可信的理论依据，[1-2]但对于在特区宪制基础形成过程中，港澳同胞、港澳地区以何种形式参与其中，又发挥了怎样的作用，还缺乏细致的梳理和分析。

2014年白皮书中所说的构成特区宪制基础的“宪法”是指我国现行宪法，即八二宪法。八二宪法并非行使制宪权的产物，五四宪法才是中国人民行使制宪权的产物，[3]七五宪法、七八宪法、八二宪法只是行使修宪权的产物。有学者运用凯尔森关于法与国家的一般理论指出，现行宪法的有效性来源于历史上第一个宪法，即五四宪法，而五四宪法的有效性则取决于新中国成立的历史事实。[4]1949年《中国人民政治协商会议共同纲领》(以下简称《共同纲领》)作为“建国纲领”，规定了建国的合法性。[5]五四宪法在序言中也说明了其与《共同纲领》的关系：“这个宪法以1949年的中国人民政治协商会议共同纲领为基础，又是共同纲领的发展。”因此，研究港澳参与我国宪法制定、修改过程应从《共同纲领》开始。白皮书中所说的构成特区宪制基础的“基本法”，即1990年颁布的《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(以下简称《香港特别行政区基本法》)、1993年颁布的《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》(以下简称《澳门特别行政区基本法》)。1997年、1999年香港、澳门回归祖国之后，港澳才重新纳入国家治理体系之中。仅从时间线上来看，港澳似乎缺席了宪法制定、宪法修改以及基本法制定。按照近代自由主义的观点，“所有以和平方式建立的政府都建立于民众同意的基础之上”[6]。因此有观点认为，港澳没有代表参加制宪活动，宪法的制定未经其同意，不对其产生效力。这一观点看似合理，实际上是对相关史实不了解而产生的误解。仔细梳理我国宪制发展史，不难发现，港澳在回归之前就已经通过灵活的形式参与其中。

从通过机关来看，除《共同纲领》由中国人民政治协商会议通过外，其余的五四宪法、七五宪法、七八宪法、八二宪法、两部基本法均由全国人民代表大会通过。观察港澳地区是否有代表以团体身份参与到通过机关的工作中去，是分析港澳参与特区宪制基础建构的一个维度。此外，根据现行宪法第2条第3款规定，人民依照法律规定，通过各种途径和方式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。这一条款体现了直接民主制的一些要素，[7]其中的“人民”显然包括港澳同胞在内。因此，在港澳地区团体身份之外，观察港澳同胞是否以个人身份在宪法制定和修改、基本法制定过程中表达了意见，是分析港澳参与特区宪制基础建构的第二个维度。本文将从以上两个维度，分三个阶段讨论港澳参与制宪、修宪和制定基本法的形式及其在特区宪制基础建构中发挥的作用，然后讨论港澳如何通过宪法和基本法的适用，参与特区宪制基础的常态化发展。

二、港澳缺席《共同纲领》和五四宪法的制定

1949年9月21日，中国人民政治协商会议第一届全体会议通过了《共同纲领》，当时的中国民主同盟主席张澜把《共同纲领》称为“新中国的一个人民大宪章”。遗憾的是，在这个人民大宪章的制定过程中，港澳同胞在制定机关中并无专门代表，加之《共同纲领》并未向社会公开征求意见，港澳同胞也未能直接表达意见。

第一，新政协筹备会的人员构成中并未专门考虑港澳因素。1949年6月15日，新政协筹备会召开，参加此次会议的包括中国共产党和各民主党派、各人民团体、社会各界人士和海外华侨等23个单位的134名代表。在23个单位中并未将港澳地区单独列出。

第二，新政协会议代表名额分配中未专门列出港澳地区。确定新政协会议代表人选的主要考虑因素是是否对人民民主革命有功，[8]代表名额被分配给党派、区域、军队、团体等方面的45个单位。在区域单位中，能够囊括港澳地区的是“待解放区”，这一单位分配了9个名额。为进一步扩大民主范围，在45个单位之外，新政协还设置了特邀代表75人。然而，在“待解放区”和“特邀代表”名单中均未有港澳同胞进入。

随着召集全国人民代表大会的条件日益成熟，制定宪法也被提上了日程。1953年1月，中央人民政府委员会第20次会议通过《关于召开全国代表大会及地方各级人民代表大会的决议》，决议提出要召开全国人民代表大会，制定宪法。1954年9月，第一届全国人民代表大会第一次会议召开，通过了五四宪法。在五四宪法的起草、讨论、表决通过等过程中，港澳再次缺席。

第一，宪法起草委员名额分配未考虑港澳因素。制定1954年宪法的主要目的有二：“用法律的形式把我国过渡时期的总任务肯定下来”，[9]“把人民民主和社会主义原则固定下来”[10]。这两个制宪目的，并不涉及对港澳的政策问题，港澳尚未进入国家治理的视野之中，议题上的无关性导致港澳这一特殊主体某种程度上被忽视。宪法起草委员会名额主要是按照党派、团体分配的，(1)宪法起草委员会委员名单由毛泽东提出，对名额分配和委员构成比例问题，他解释说：大的民主党派如民革、民盟、民建各2位，其余民主党派及人民团体各1位。参见文献[11]。因此，在33名委员中，并无港澳代表，而在后来制定特别行政区基本法时，议题上的高度相关性使港澳受到重视，在基本法起草委员会中大量吸纳了港澳人士。

第二，宪法草案公开征求意见未考虑港澳方面。1954年6月14日，宪法草案初稿公布，交付全民讨论，历时近三个月的讨论后，共得到100多万条修改和补充意见。据各省、市上报的数据统计，有1.5亿多人参加了讨论。[12]按照行政区划统计所得的参与讨论的人口数据，显然并未包括港澳地区居民。在宪法草案讨论进程中的缺席，使港澳同胞失去了对宪法草案表达意见和建议的机会。

第三，人大代表名额分配规则未涉及港澳地区。为确保人民代表大会顺利召开，1953年2月11日，中央人民政府委员会通过了《中华人民共和国全国人民代表大会及地方各级人民代表大会选举法》。根据该法第19条规定，全国人民代表大会代表由省、中央直辖市、50万人口以上省辖工业市人民代表大会、少数民族行政单位、人民武装部队和国外华侨选举产生。这一规定并未涉及港澳地区如何产生全国人大代表的问题，其自然的结果便是第一届全国人大1226位代表中并无港澳代表。(2)有观点认为，徐四民、张振南是第一届香港全国人大代表。事实上，徐四民实为缅甸华侨，被划入侨界代表，张振南虽时任香港工会联合会理事长，但其身份系1941年香港沦陷后留港进行斗争的中共党员，两人都并非香港人士，代表性不强。1954年9月20日，第一届全国人大第一次会议表决通过宪法时，港澳地区的人民并无代表出场。

这一阶段，港澳地区未能以团体身份、港澳同胞也未能以个人身份参与到《共同纲领》、五四宪法的制定过程中来，这与当时中央确立的应对港澳问题的政策有关。新中国成立后的较长一段时间内，中国共产党对香港问题采取的政策是“暂时不动香港”以“长期打算、充分利用”。当时，港英当局为保住香港，也加强了对北边的防范和内部的控制，[13]27-38当时中英两国的关系并不允许香港的爱国人士参与国家事务的决策。[14]在此时代背景和政策背景下，港澳问题并不在《共同纲领》、五四宪法要解决的主要问题范围之内，加之港澳地区仍处于港英、葡澳政府的实际统治之下，在政治上与国家基本上处于隔绝状态，因此，在筹备第一届中国人民政治协商会议、第一届全国人民代表大会过程中，在代表名额分配、起草成员构成、公开征求意见等制度安排上，由于并未给港澳表达意见留下空间，这也就导致了港澳在《共同纲领》、五四宪法制定过程的“不在场”。

三、港澳同胞以个人身份参与三次修宪和制定基本法

从1975年第四届全国人大起，国家开始邀请港澳人士参与国家最高权力机关工作。这一阶段大致的时间范围从1975年持续到1997年，由于尚未恢复行使主权，国家虽然开始给港澳地区分配名额，但港澳只能以灵活的方式参与到宪法修改、基本法制定过程中。

(一)参与三次修宪

1954年3月，毛泽东对《中华人民共和国宪法草案(初稿)起草工作的说明》做了修改补充，认为五四宪法“是过渡时期的宪法，大概可以管15年左右”[15]194。五四宪法的过渡性，决定了其需要适时进行修改。1975年1月，四届全国人大第一次会议通过了“七五宪法”。1978年，五届全国人大第一次会议通过了“七八宪法”。在这两次修宪过程中，中央已关注到吸纳港澳参与的问题，在制度上进行灵活安排，使港澳同胞能够以个人身份参与其中。

在四届全国人大第一次会议的新闻公报中，正面描述了港澳的参与情况：“第四届全国人民代表大会的组成，充分体现了……港澳同胞在内的各族人民的大团结。”[16]在这届全国人大代表中，有香港代表14名、澳门代表4名，[17]3-4隶属于广东代表团。关于五届全国人大代表的名额分配情况，中共中央通过《关于召开五届人大的通知》予以明确，其中广东省(包括港澳代表20名)149人。

从港澳参与两次修宪的形式来看，无论是参与身份还是代表的数量都有了较大的突破：第一，凸显了港澳代表的身份。从第一届到第三届人大，即使有个别曾住过香港或住在香港的代表，但并不具备代表香港的意图。[17]2从第四届人大开始，国家明确在全国人大代表中加入港澳元素，通过灵活的方式产生港澳全国人大代表，隶属于广东省代表团，(3)港澳人大代表由当时的新华社香港分社推荐，再经广东省人大选出。参见文献[18]。参加全国人民代表大会的活动。港澳同胞以个人身份参与最高国家权力机关工作，反映出港澳开始纳入国家治理的视野中来。第二，第四届全国人大代表中有港澳代表18名，第五届全国人大代表中有港澳代表20名，这就使港澳在参与最高国家权力机关工作过程中的话语权更大，其意见受到更大程度的尊重和重视。

因为特殊的时代背景，1975年、1978年两次修宪存在一些程序上的不足，如由中共中央文件直接决定全国人大代表的名额分配情况，未由全国人大设立宪法修改委员会，而由中共中央修宪起草委员会、中共中央政治局充任这一角色等。经过这两次修宪之后，宪法的很多内容已不合时宜，修宪再次被提上日程。1980年8月，中共中央向全国人大提出《关于修改宪法和成立宪法修改委员会的建议》。9月，五届全国人大第三次会议通过《关于修改宪法和成立宪法修改委员会的决议》，组成了包括106人的宪法修改委员会。1982年12月4日，五届全国人大第五次会议通过了八二宪法。

在此次修宪过程中，虽然在参与形式上仍是港澳同胞以个人身份参与，但在参与深度上有了新的发展：第一，参与宪法修正案的起草。费彝民作为香港全国人大代表首次进入了宪法修改委员会，这是一次重大突破，具有强烈的政治象征意义。第二，参与全民讨论。1975年、1978年修宪时，宪法修正案草案并未交全民讨论，1982年修宪过程中恢复了全民讨论。1982年4月，宪法修正案草案公布之后，全民进行了热烈讨论，在港的全国政协委员李子诵、王宽诚就保证宪法实施提出了建议，一些香港人士也在境外报刊上表达了意见，这些意见也引起了参与修宪者的注意。[15]733-745第三，在1982年审议、表决通过宪法修改草案时，港澳代表行使了审议、表决权。因此，从这一意义来说，港澳代表参与了现行宪法的制定过程，不能以没有代表参与修宪而否认现行宪法在特别行政区的效力。英美等国家在宪法创制时期，代表也不是选举产生的，而是精英代表，与之相类似，参与八二宪法审议的港澳代表也属于精英代表。由于八二宪法是对五四宪法甚至《共同纲领》的一种结构性回归，[19]港澳代表参与八二宪法的审议、表决，即可视为对五四宪法效力的追认，而不是说基本法的起草过程是香港人对中华人民共和国宪法迟到的确认过程。[20]

(二)参与制定特区基本法

1982年修宪时在宪法第31条规定：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”时任宪法修改委员会副主任委员彭真在宪法修改草案说明中指出，这一规定主要是针对台湾问题提出的，同时“这是我们处理这类问题的基本立场”。这类问题就包括香港、澳门问题。1990年、1993年，根据宪法的授权，全国人大分别通过了关于设立香港特别行政区、澳门特别行政区的决定，同时也分别通过了《香港特别行政区基本法》《澳门特别行政区基本法》，完善了港澳回归祖国后良政善治的宪制基础。

制定基本法，是将“一国两制”构想制度化、法律化的过程，其起草程序类似于制宪程序。[21]由于制定基本法是一项前无古人的事业，充满挑战，为此，全国人大成立了专门的起草委员会。由于两部基本法与港澳地区的前途、港澳同胞的生活有着密切联系，在基本法制定过程中，港澳地区的意见得到充分的重视，港澳参与力度空前加大，主要表现为以下几个方面：

第一，从基本法起草委员会的构成来看，港澳委员所占比重很大。在香港基本法起草委员会59名委员中，香港委员占23人；在澳门基本法起草委员会48名委员中，澳门委员占22人。基本法起草委员会分为若干专题小组，研究基本法中的专门问题，在各专题小组中内地、港方(澳方)分别确立了一名召集人，这种制度安排就保证了港澳能够参与到基本法内容设计的各个方面中来。

第二，从起草委员会的工作模式看，港澳委员的意见在起草过程中能够得到充分尊重和表达。比如基本法起草委员会对所有载入基本法草案的条文、附件和相关文件，逐条逐件进行表决，2/3多数赞成才能通过，这就使港澳对特别行政区的制度安排有一定的决定权。

第三，港澳各界人士能够充分表达对起草基本法的意见。一方面，可以公开表达意见，如香港基本法草案先后两次在香港和内地征求意见，仅香港人士就提出近8万份意见和建议。[22]另一方面，也可以通过民间团体表达意见。为配合基本法起草，当时成立了具有广泛代表性的基本法咨询委员会，作为各界人士反映对基本法意见或建议的渠道，[13]167这在其他法律的立法过程中也是从未出现过的制度安排。

第四，在七届全国人大第三次会议、八届全国人大第一次会议通过《香港特别行政区基本法》《澳门特别行政区基本法》时，分别有24名、35名港澳全国人大代表对适用于港澳地区的基本法律行使了审议、表决权。

在参与制定其本法的过程中，港澳仍然是由港澳同胞以个人身份参与的，这里的个人身份有三种含义：第一，以个人身份参与基本法起草委员会。在基本法起草委员会中有“以个人身份参加的香港行政、立法两局议员和香港法院的按察司”[22]。基本法的起草是全国人大行使国家立法权的行为，港英政府的官员只有以个人身份参与起草才具有正当性。第二，在参与基本法的审议、表决时，港澳全国人大代表虽然属于广东团，但他们是以个人身份进行发言、表决的。第三，港澳代表并非由港人选举产生，在对基本法草案提出各种意见、建议时，也是以个人身份参与的。由港澳参与基本法制定的形式可知，制定基本法是国家根据宪法规定行使立法权的过程，港澳在其中只是起到辅助作用，基本法的制定过程并非“内地(中央)与香港之间缔结社会契约的政治协商过程”[20]，基本法是授权法，中央可以根据宪法规定进行调整，从根本上说，宪法是特别行政区的根本宪制基础。[23]

这一阶段，如何解决香港问题出现了新的契机。一方面，随着“新界”租约1997年期满的时间临近，英国开始试探中国政府对香港问题的态度，[13]60解决香港、澳门问题开始破冰。另一方面，中央政府进一步重视港澳工作，成立了专门的工作机构。1978年8月，中共中央批转《关于港澳工作预备会议的报告》，决定成立中央港澳领导小组，随后又成立了国务院港澳办公室。这一时期，中央对港澳问题的政策确定为如期收回、实行一国两制。经过多次接触和正式谈判，1984年中英两国签订了关于香港问题的联合声明。随后，澳门问题也通过谈判解决，1987年中葡两国签订了关于澳门问题的联合声明。香港、澳门回归祖国的前途命运得以确定。在这种政策背景下，国家给港澳地区分配全国人大代表名额的原因，显然是为了促进港澳回归祖国，保证港澳地区人民参与国家事务。[24]156-157这里有一个需要处理的难题，即既要吸纳港澳参与特区宪制基础的建构，又要避免给予港澳地区独立代表团地位参与全国人大工作可能带来的法律难题和外交争议。在港澳尚未回归的情况下，通过广泛选举产生港澳全国人大代表，不具有可操作性和现实性。不可否认港澳地区全国人大代表的代表基础与政治现实之间存在一定的断裂和张力，[25]但当时采取港澳同胞以个人身份参与的这种形式，不失为一种沟通港澳与国家政治、联通港澳的过去与未来的合理方案。

四、港澳以团体身份参与宪法修正

八二宪法颁布实施之后，我国改革开放的深度和广度得到进一步延伸。随着改革开放的深入，出现的一些新问题需要在宪法上予以规范和承认。为此，全国人大分别于1988年、1993年审议通过了宪法修正案，港澳参与两次宪法修正在形式和内容上均未出现新发展。在1997年、1999年香港、澳门分别回归祖国之后，港澳参与的形式和内容发生了质的变化，即开始作为一个地方行政区域单独选举全国人大代表，以团体身份参与宪法修正等活动。

根据“一国两制”的安排和基本法的规定，特别行政区在地方政权形式上不实行人民代表大会制度，这只是说明特别行政区没有相当于内地省一级的人民代表大会，不适用内地的全国人大代表选举办法，但人民代表大会制度并非“一国两制”中的另一制，而是香港所处“一国”之中的根本政治制度。[26]为解决港澳回归后选举全国人大代表的问题，1995年《中华人民共和国全国人民代表大会及地方各级人民代表大会选举法》修订时增加规定了一项内容，香港、澳门特别行政区应选全国人大代表的名额和代表产生办法，由全国人大另行规定。这一规定对接了两部基本法第21条关于特区全国人大代表选举规则的规定。根据这一制度安排，1997年、1999年，全国人大分别通过了《中华人民共和国香港特别行政区选举第九届全国人民代表大会代表的办法》《中华人民共和国澳门特别行政区第九届全国人民代表大会代表的产生办法》。然而，有观点认为，两个选举办法并未列入基本法附件三，根据基本法的规定，未列入基本法附件三的全国性法律，不在特别行政区实施。这显然是一种误解，全国性法律的概念不能排除全国人大及其常委会在特别行政区行使其他权力，[27]基本法第21条本身就规定了全国人大在特别行政区的职权，“两个办法”不过是正当行使职权的表现而已。

按照为特区专门设计的全国人大代表选举制度，自九届全国人民代表大会开始，香港全国人大代表不再纳入广东省代表团，而是以香港特区代表团的身份参加全国人大，此后以团体身份参与了1999年、2004年、2018年宪法修正。自九届全国人大第三次会议开始，澳门全国人大代表不再纳入广东省代表团，而是以澳门特区代表团的身份参加全国人大，此后以团体身份参加了2004年、2018年宪法修正。

特别行政区以团体身份参加全国人大工作，包含了很强的政治寓意：第一，根据香港、澳门基本法规定，两个特别行政区是直辖于中央人民政府的地方行政区域。我国全国人大代表的产生实行地域代表制和职业代表制相结合的原则，港澳以中国地方行政区域代表团参与到国家最高权力机关工作中，是一种主权归属的象征，也是港澳同胞当家做主的体现。第二，港澳全国人大代表作为广东省代表团成员只是特定时期的权宜之计，确立地方行政区域代表身份、独立成团，解决了其参与形式游离于职业代表制、地域代表制之外的尴尬处境，“由港人自己选举自己的人大代表，代表性、认受性增强”[28]。第三，港澳参与宪制建构的形式，实现由“单轨运行”到“双轨并行”的平稳切换，即由港澳同胞以个人身份参与的单一形式，转换为港澳同胞以个人身份参与、港澳特区以团体身份参与的复合形式。

特区以团体身份参与全国人大工作之后，在宪制建构进程中的话语权和影响力均得到大幅提升。第一，参与各项议题讨论时间上得到保障。作为全国人大开会期间的基本工作单位，代表团在全国人大的运行过程中，起着非常重要的作用。[29]全体会议的代表一般情况下有2/3的时间是在功能性代表团体和小组会议上讨论。[30]第二，拥有了参与议题设定的权力。代表团会议的职能包括：推派代表到大会全体会议上对审议的议案发表意见，提出议案，提出罢免案、质询案，提议组织特定问题调查委员会等。[24]440第三，分享了修改基本法的提案权。根据香港、澳门基本法规定，特别行政区关于修改基本法的议案须由特别行政区全国人大代表2/3多数、立法会全体议员2/3多数和特别行政区长官同意，修正案由特别行政区人大代表团向全国人大提出。虽然自颁布以来，港澳基本法还未进行修改，但并不排除今后根据实际需要进行修改的可能性，届时港澳特区人大代表团必将发挥重要作用。

此外，港澳同胞在以个人身份参与特区宪制建构方面也有了新平台，即可通过基本法委员会提供意见。根据港澳基本法的规定，全国人大常委会享有对基本法的解释权，在进行解释前，要征询其所属的香港特别行政区基本法委员会、澳门特别行政区基本法委员会的意见。两个基本法委员会，是根据基本法起草委员会的建议由全国人大批准成立的，其性质是全国人大常委会的工作委员会，港方委员、澳方委员在两个工作委员会中人数各占一半，有充分的发言权，可以就基本法实施中的有关问题向全国人大常委会提供意见。

五、代结语：特区宪制基础地位的全面准确落实

在参与宪法修改、基本法制定过程中，港澳参与特区宪制基础建构的形式不断规范化，发挥的作用也愈加重要。虽然宪法、基本法的制定和修改，是特区宪制制度发展的重要形式，但是其频率还是比较低的，其确立的只是一个粗略的制度“骨架”。在此之外，宪法、基本法在特区的适用则是完善和发展特区宪制制度的常态化形式，通过具体的适用实践才能丰满制度的“血肉”。从目前的实践来看，宪法和基本法在特区的宪制基础地位尚未得到很好的落实，比如对“人大释法”、全国人大常委会做出的一些决定还存在质疑和反对的声音，特区法院在审理案件时对基本法的解释还存在一些曲解和误读，在全社会尚未形成尊崇宪法和基本法的浓厚氛围等。因此，要更加重视研究如何规范宪法、基本法在特区的适用，健全和完善与基本法配套的制度和机制，在实践中精细化地展开特区宪制基础包含的丰富内涵，促进宪法、基本法宪制基础地位在特区得到全面、准确落实。