人工智能生成内容的著作权问题探究

孙玉荣 刘宝琪

(北京工业大学 文法学部，北京 100124)

一、问题的提出

人类步入21世纪，伴随着大数据、云计算等新技术的广泛应用，人工智能应用产业迅猛发展，在文学、音乐、绘画等艺术领域的应用，大有以假乱真甚至超越人类之势。人工智能生成内容的大量出现打破了人类很多固有的认知形式，和曾经诸多次的技术进步对法律带来的冲击一样，人工智能生成内容的大量出现向传统著作权法提出了新的挑战。

人工智能生成内容的著作权法律问题引起了法学界的热烈讨论，成为近年来不断升温的热门话题。对于人工智能生成内容的可版权性分析及其权利归属等问题，法学界的分歧较大，目前还难以达成共识。关于人工智能的生成内容是否应当受到著作权法保护，法学界的观点主要可以分为两派，多数学者认为人工智能的生成内容可以作为作品纳入著作权法保护的客体范畴(1)参见吴汉东：《人工智能时代的制度安排与法律规制》，《法律科学(西北政法大学学报)》2017年第5期；易继明：《人工智能创作物是作品吗?》，《法律科学(西北政法大学学报)》2017年第5期。，反对者则认为对于人工智能的生成内容是否构成作品的分析不应从外在表现形式入手，而应根据生成过程判断，人工智能的生成内容本质上都是算法和模板的结果，不能被认定为作品[1]。对于人工智能生成内容的权利归属问题，目前法学界也没有统一的意见，但主流观点认为人工智能生成内容的著作权不应当归属于人工智能[2]。

笔者认为，从促进人工智能与文化产业深度融合发展的需要出发，应该尽快结束这场争论，法学界应该加快在理论上对此问题达成共识的步伐，把握《著作权法》修订的良机，将人工智能对著作权法的冲击降到最低，尽快在立法上对人工智能生成内容的作品属性加以明确，厘清其权利归属问题，去除人工智能在法律领域的发展障碍，知识产权要为人工智能应用产业的健康有序发展保驾护航。

二、 人工智能概念的缘起及其发展阶段

人工智能(Artificial Intelligence, 简称AI)也被称为机器智能，是计算机科学的一个支线学科，一般认为它是通过计算机程序实现的仿真智能科学，主要研究和开发用于实现类似人类智慧的机器能力，其研究的主要目标是使计算机程序达到与人类相似的智能，其功能涵盖学习领域、视觉领域、语音领域以及语言领域。人工智能跨越了自然科学和社会科学的鸿沟，涉及了包括计算机科学、哲学、心理学、社会学和语言学等多个不同学科的范畴。1956年的达特茅斯会议(Dartmouth Conference)被公认为是人工智能概念的诞生与缘起之时[3]，并由此掀起了人工智能发展的第一次浪潮。而人工智能发展的第二次浪潮出现在20世纪80年代，伴随着计算机智能软件的广泛运用，微软、苹果等高科技巨头公司都投身其中，开发了智能操作系统。近年来，科技巨头如微软、苹果等公司又率先投入到新技术的开发中，掀起人工智能发展的第三次浪潮。以阿尔法围棋(AlphaGo)、微软小冰以及其他一些撰稿机器人为代表，人工智能不断应用到不同场景，开始走入了人们的生活之中，在文学艺术创作领域展现不俗的表现。2017年5月，微软小冰创作的诗集《阳光失了玻璃窗》正式出版。2019年5月，小冰又化名“夏语冰”通过了中央美术学院的硕士研究生毕业考试，并于7月13日在中央美术学院美术馆以画家身份举办为期一个月的个展《或然世界 Alternative Worlds》。

学界对人工智能生成内容的表述有“人工智能的创作物”“人工智能的生成物”“人工智能的创造物”等，很少有人将其明确称之为“智力成果”，但其实大家所指皆为同一内涵，并没有产生什么歧义，人工智能的创作过程是经数据解析后再根据算法而创作出的音乐、绘画和小说等“作品”[4]。本文采用“人工智能生成内容”的表述，是因为考虑到和暗含人工智能生成内容具备创造性的“创作”一词相比，“生成”一词更为客观，覆盖范围更广，至于人工智能生成内容是否具有创造性需要后续进一步探究，而“内容”一词涵盖文字、画面等表现形式，在直观性上比“物”更为贴切。

对人工智能生成内容的分类须建立在对人工智能发展阶段进行划分的基础之上。根据人工智能的“智能化”程度不同，即仿真人类智慧的水平高低，人工智能的发展阶段可以分为以下几个阶段：

(一)弱人工智能阶段

此类人工智能更多的是作为智能化工具代替简单的人类脑力劳动，根据编程者预设的算法架构线性地分析处理数据。这类人工智能往往专注于解决某类特定问题和任务，如语音和图像识别、智能翻译等。

(二)强人工智能阶段

强人工智能可以根据已有的数据进行归纳总结，并推理出逻辑框架，拥有接近于人类的高水平智能，可以对一些问题进行思考和规划，甚至能够理解复杂的概念和解决一些抽象的问题，并从已经解决的问题和经历的事件当中总结经验进行深度学习。美国IBM 公司开发的国际象棋大师深蓝(Deep Blue)、谷歌公司开发的阿尔法围棋(Alpha Go)和绘画人工智能深梦(Deep Dream)、微软小冰等都属于此阶段的人工智能，它们都拥有从经验中深度学习的能力。

(三)超人工智能阶段

这个阶段的人工智能目前只存在于人类的想象之中，但从诸多科幻影视和文学作品当中可以窥见一二，如大家熟知的EVA，它们能够模仿人类的生物神经系统，如同人类一样进行具有思想的表达、独立思考和决策，并且拥有远超人类的智慧和与人类相仿的情感。考虑人类当下的科学技术水平距离此种人工智能的出现仍需时日，超人工智能仅是作为概念存在，其具体属性目前仍难以考量。

与强人工智能相比，弱人工智能尚未具备深度学习和神经网络，尚不能真正地归纳总结逻辑框架并自主解决问题。弱人工智能生成的内容，直接体现了人工智能使用者的意志。在内容生成的过程中仅是根据操作者的指示完成既定的数据加工处理的人工智能，其本质上来讲并不具有创作者的身份，更多是作为人类进行创作的辅助工具。比如很多人通过电脑程序“美图秀秀”的一键美化功能对输入的图片进行处理，虽然操作者只是点击了一次按键，输出的图片或局部或整体就发生变化，但本质是根据编程者预设的架构进行图片处理，并非是电脑程序所进行的创作，人工智能只是作为创作工具而存在。此类生成内容不是本文所讨论的对象，因为它并未对现有的著作权法律体系造成冲击。

本文所说的人工智能生成内容是指强人工智能所生成的内容，即人工智能通过神经网络和机器学习，去“理解”庞大的数据库，而后生成的内容。在此过程体现出了人工智能自身的自主学习和独立思考能力，具有速度快、边际成本低的特点，其生成内容甚至与人类进行创作的作品难以区分。

三、人工智能生成内容获得著作权法保护的必要性

首先，保护和平衡经济利益是知识产权法的重要目标。给予内容创作者和传播者以专有权利来获得合理的经济回报，可以激励其生产更多的内容，促进文化产业的健康有序发展。倘若创作者和其背后的投资者无法从创作活动中获得回报，必将难以保证其进行下一步创作和投资的积极性。[5]回顾知识产权法的发展历程，能够看到对于产业投资者的保护贯穿始终。人工智能作为新兴产业，对技术和资金需求十分旺盛，对于投入庞大资金和人力、以营利为目的的企业来说，其生产成果如果不能得到法律保护，必将挫伤其投资积极性，从而对行业发展产生不利影响。人工智能的未来发展前景不可限量，伴随着海量的资金和人财物投入到行业中去，其生成内容达到、甚至超过人类水平指日可待。如果与人类作者的作品并无二致的人工智能生成内容得不到著作权法的保护，那么市场中的参与者必然选择无需支付报酬的人工智能生成内容，而人类创作者的发展空间则会受到前者的挤压，从而降低了人类作者进行文艺创作的积极性，这也与著作权法立法目的背道而驰。因此，无论是出于保护投资人的经济回报，还是保护人类文艺创作的积极性，繁荣人类文化事业的目的，人工智能的生成内容都有受到著作权法保护的必要性。

其次，在新闻、绘画、音乐、文学等领域人工智能技术不断应用于实践当中，其生成内容大量涌现，并且取得了不容忽视的成果。《华盛顿邮报》《纽约时报》《卫报》和新华社、腾讯财经等国内外媒体已陆续引进了“机器人同事”。在绘画领域，一幅名为Edmond de Belamy的画作于2018年10月在纽约佳士得拍卖行以43.2万美元的高价拍出。这是全世界第一次拍卖出自人工智能之手的画作。在音乐方面，作曲机器人深度巴赫(DeepBach)，被称为音乐界的AlphaGo[6]。世界上第一个被赋予“作曲家”地位的人工智能Aiva，于2017年2月加入了“法国及卢森堡作曲家协会”(SACEM)，成为其历史上首个非人类会员[7]。2016年3月，日本的人工智能有岭雷太独立创作的小说《人工智能写小说的那一天》参与日经新闻社的作品评选，评委会评价其“毫无破绽”。人工智能生成内容在各个领域的大量涌现，凸显出迫切需要对其进行法律保护的必要性。

最后，对人工智能进行规制的法律空白凸显对其进行著作权保护的必要性。人工智能技术蓬勃发展，应用场景不断涌现，一定程度上解放了人类的生产力，但同时也带来了隐患和风险。人工智能领域的法律滞后问题普遍存在，很多国家在人工智能领域的立法难以跟上技术进步的步伐。就人工智能生成内容来讲，知识产权领域同样存在着立法缺失的情况。在2018年北京菲林律师事务所诉北京百度网讯科技有限公司著作权侵权纠纷案中，被告百度公司辩称：涉案文章是采用法律统计数据分析软件(即威科先行法律信息库)获得的报告，报告中的数据并不是原告经过调查、查找或收集获得的，报告中的图表也不是由其绘制所得，而是由威科先行法律信息库自动生成的，因此涉案文章不是由原告通过自己的智力劳动创造获得，不属于著作权法的保护范围。而法院最终仅判令百度公司自判决生效之日起7日内连续48小时刊登道歉声明，为菲林律所消除影响，并向菲林律所赔偿经济损失1 000元及合理费用560元，驳回了菲林律所的其他诉讼请求(2)参见(2018)京0491民初239号北京菲林律师事务所诉北京百度网讯科技有限公司著作权侵权纠纷一案民事判决书。。这一判决结果很明显是遵循现有著作权法，认为威科先行法律信息库“创作”的分析报告不是自然人创作的，因此即使具有独创性，也不是著作权法意义上的作品。

四、 人工智能生成内容的可版权性分析

弱人工智能的内容生成过程中，人工智能扮演的是辅助性创作工具的角色，和一般的计算机程序所提供的功能是类似的。对于此类生成内容的作品属性认定问题早在20世纪就已经得到解决，即弱人工智能生成的内容因其本质属于人类通过辅助性工具进行创作的结果，无疑应当认定为作品，属于著作权法保护的客体范畴，理论和实务界对此并无争议，也不是本文所讨论的重点。目前引起争议的是强人工智能生成的内容，即智力水平已经接近人类的人工智能所生成的内容是否属于《著作权法》保护的作品。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》(以下简称《著作权法实施条例》)第2条的规定，我国《著作权法》所称的“作品”是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果(3)参见《中华人民共和国著作权法实施条例》第2条。，其实质构成要件主要有两个：一是具有“独创性”的外在表达，二是要求作品必须属于文学、艺术和科学领域内的智力成果。以此衡量，人工智能的生成内容，如微软小冰的诗集和画作，DeepBach所作的曲，都是采用诸如文字、图片或音符等表现形式表达出来，能够被人类客观感知，因此已满足要件之一的“外在表达”。

“独创性”是作品属性认定时最为重要的考虑要素，也是考察人工智能生成内容是否属于作品的关键所在。著作权法将作品的独创性视为作品的本质属性，独创性是作品的灵魂。但无论是我国《著作权法》还是《著作权法实施条例》，都没有对“独创性”作出明确规定。因而对于人工智能生成内容是否具有独创性，学者之间出现了较大的分歧，一种观点主张对于独创性的评判应当倾向于客观化标准[8]，因为作品一旦创作完成，其就成了独立的客观表达，也只有这种独立存在的客观表达能被其他人所感知。从这个角度出发，无论是独立性和创造性，都未将人工智能排除在外，给予了认定其独创性的可能。另一种观点则认为“独创性”体现在“作品源于作者独立的、富有个性的创作”[1]，是作者精神与意识的产物，这就排除了人工智能生成内容被认定为作品的可能性。笔者认为，对于独创性的判断应该聚焦于作品本身的产生过程，更多考虑客观标准。如果过于聚焦其创作主体的问题，会陷入“因为主体不是人，所以没有独创性；因为没有独创性，所以不是作品”的逻辑怪圈[1]。“独创性”(originality)的英文释义包含独立完成和创造性两个基本要素。所谓独立性，是指作品的表达是独立完成而非抄袭复制他人。人工智能生成的内容与在先作品不相重复的情况下，可以认同其具有独立性。而创造性则指的是具备一定程度的智力创造，既与在先作品之间存在可以识别的差异，又能体现出作者的价值选择和个性，还要对人类文化做出一定的贡献。当下人工智能生成的文学艺术作品，很多在实践中通过了图灵测试，如微软小冰的诗歌和画作，测试者很难区分其是人工智能还是人类作者所创造，甚至很多内容能够引起人类心灵层面的共鸣，就比如有人认为人工智能所绘制的抽象画体现了后现代主义的虚无，不得不承认其具有创造性。我国《著作权法》的新一轮修订已开展多年，其间多次公布修改草案并向社会广泛征求意见，仍未曾对“独创性”做出进一步的说明。对于独创性的判断考量着司法者的智慧，法院对于著作权的侵权判定多采纳客观标准。因为和无法定量的主观标准相比，客观标准只需和已有作品比较是否复制或抄袭即可。一部作品只要与先前的作品相区别，就可以认定其具有独创性。依据客观标准，人工智能的生成内容是具有“独创性”的外在表达。

最后，再来看一下人工智能的生成内容是否属于文学、艺术和科学领域内的智力成果。这里的核心问题取决于“智力成果”是否必须为人类的智力成果。根据我国现行《著作权法》之规定，如果答案是肯定的，那么人工智能的生成内容即使从外在的表现形式上看与人类作品相同并且难以区分，也不能构成著作权法意义上的作品，不能受到我国著作权法的保护吗？在探讨人工智能生成内容的著作权问题时，应该采取的正确立场是：“人工智能生成物，不过是人的生成物”[9]，人工智能的生成内容表面上看是人工智能形成的，但从根本上来看，其实是人工智能的创设者或控制人基于技术实现的[2]。因此，人工智能技术并未对现有著作权法律制度造成颠覆性冲击，完全可以根据现行《著作权法》对人工智能生成内容的作品属性及其权利归属作出合理安排和解释[10]。我国《著作权法》修订案应该将符合作品构成要件的人工智能生成内容规定为作品的一种类型。目前，《著作权法修订草案(送审稿)》中对于“作品”的界定采取了先概括后列举的方式，关于作品种类的几项列举当中虽未将人工智能生成内容纳入其中，但规定了“其他文学、艺术和科学作品”这一兜底条款，这是正确的立法选择。在理念上从“人类创作为中心”向“人类受众为中心”转变，并不需要知识产权法律制度发生根本性的变革[11]。

五、人工智能生成内容的权利归属问题

(一)人工智能内容生成过程所涉及的主体分析

1.人工智能

人工智能是生成内容的直接主体，人工智能自身的智能化水平高低也决定了其生成内容是否具有著作权保护的必要。主张将人工智能生成内容的著作权归属于人工智能的学者观点非常少见。学界的主流观点认为现阶段人工智能不是其生成内容的著作权主体。

2.人工智能的开发者

人工智能的开发者负责编写程序、架构算法、迭代更新，从无到有建立起人工智能，如果没有开发者，就没有人工智能，更别提人工智能的生成内容。人工智能生成内容背后是无数计算机程序开发者的汗水和辛劳。人工智能开发者的巨大投入，使其有获得回报的理由。但换个角度来考虑，人工智能的开发者只是在前期负责算法的架构和数据的输入，虽然投入了一定量的劳动，但最终内容的生成有可能完全超出开发者的预想，人工智能所生成的具体内容并不能体现出开发者所想表达的思想，更很难有作品创作中的“合意”出现。

3.人工智能的使用者

人工智能的使用者在人工智能内容生成过程中起着直接影响的作用。正是使用者对人工智能程序进行了触发，可能是轻点鼠标或按键，也有可能是输入了几个关键词语，人工智能就开始了内容生成。虽然是使用者提供的关键动作或信息激发了后续内容的问世，但很难说仅凭于此，使用者就可获得该内容的相关权利。虽然人工智能是按照使用者的或简单或繁琐的要求进行内容生成，但是，一方面使用者并不能对即将生成内容有意志上的把控，甚至有可能在无意中触碰了按键，就产生了后续内容；另一方面，相较于人工智能的开发者和投资者投入的时间、精力和资本，使用者的投入微乎其微。

4.人工智能的投资者

人工智能的投资者是人工智能开发过程的组织者，并在开发过程中投入了人力、物力和资金，并承担研发失败所带来的风险。在当前的市场中，有能力进行大规模人力、物力和财力投资的往往是大企业，如谷歌、微软等。作为以营利为目的的公司而言，如果不能在大量投入和高风险之下获取利益，则其投资难以延续，也不利于人工智能行业的进一步发展。

(二)人工智能生成内容的著作权归属于投资者

上文已经讨论过，人工智能本身不能成为权利主体，所以人工智能的著作权归属问题主要牵涉人工智能的开发者、使用者和投资者这三个利益相关方，这三者都对人工智能的生成内容有着直接或间接的贡献。开发者编写了人工智能的程序算法和数据模型，并推动了人工智能的深度学习和更新迭代，是人工智能进行内容生成的前提和基础。换句话说，人工智能生成内容中被人们所认可的部分和开发者的劳动脱离不了关系，没有开发者编写人工智能程序，触发人类情感共鸣的内容也永远不会出现。使用者的指令触发了人工智能的内容生成，但如果使用者的贡献在内容生成过程中过于微小，比如仅仅是敲击一下按键便有内容产生，那么将著作权归属于使用者是不够合理的。投资者在人工智能的开发过程中投入了大量人力、物力和资金，并负担开发失败所带来的风险，如果投入和承担的风险得不到补偿，则有违公平原则。

在现行著作权法框架之下，人工智能生成内容的著作权归属问题本着契约主义原则，可以由人工智能的开发者、使用者和投资者这三个利益相关方进行约定。在没有约定或者约定不明的情况下，可以参考电影作品的权利归属安排。人工智能作为技术密集型行业，需要大量的技术与人财物的投入，而且作为新兴产业，人工智能技术从开发到投入商用尚没有清晰完整的商业路径，诸多商业业态仍在摸索当中，投资风险高，回收周期长。人工智能生成内容的产生是多方共同作用的结果，开发者贡献了脑力劳动，使用者的触发造成了内容的最终生成，而投资者的资金投入是前期开发活动的基础和保障。三方均对内容生成有不同程度的贡献，也都有获得著作权的合理诉求，所以人工智能生成内容的著作权面临着过度分割的风险[12]。为了保证产业投资的积极性，确保行业未来的长远发展，参考电影作品著作权归属的成功立法经验，将人工智能生成内容的著作权归属于人工智能的投资者最为合适。

权利人应该是承担法律责任的人[13]，在考量人工智能生成内容的著作权归属问题时，应该将责任的承担考虑在内。在内容生成的过程中，难免会发生侵权的情况。诸如在生成的内容当中出现了抄袭或者违法的信息，对不特定方造成了精神或物质方面权利的侵犯，应该有人承担相应责任。因此，笔者认为，基于对人工智能的开发者、使用者和投资者三方综合考量，将权利给予人工智能的投资者是最为恰当的。使用者在触发过程中难以对侵权的后果有所预计，甚至存在无意中触发或是不存在使用人的情况，比如由动物按下了按键或是人工智能自行进行了内容生成的情况出现，因此由使用者承担责任并不合适。而开发者可以认为是和投资人具有雇佣关系，人工智能的开发过程可以看作是职务作品或雇佣作品。作为人工智能的投资者，在人工智能从开发到应用过程中，所投入的人财物都显著高于其余两方，因此人工智能生成内容的著作权归属于投资者，是比较合适的现实安排。

六、结束语

人工智能作为引领未来的战略性技术，已成为经济发展的新引擎和国际竞争的新焦点[14]。因此无论是从激励创新、促进文化产业的健康有序发展和良性循环的角度来看，还是考虑要解决好法律的前瞻性和稳定性的问题，社会各界对于人工智能的生成内容进行法律保护的必要性均已达成共识。至于应该用什么样的方式对人工智能的生成内容进行保护，目前理论界和实务界还存在一些争议。因此，当务之急我们需要在人工智能生成内容能否构成作品的问题上达到成共识。在此基础上，利用《著作权法》修订的宝贵契机，通过对相关条文的修改或者扩张解释对人工智能生成内容的著作权保护加以规范。毕竟对人工智能进行专门立法比《著作权法》修订这种模式启动起来要缓慢和艰难，而我们讨论问题和研究这些问题的最终目的是为了给人工智能产业发展保驾护航[15]。