法律思维与司法实务

庄雅茜

关键词法律思维 司法实务 法律职业

一、法律思维概述

（一）法律思维的内涵

法律思维本身作为一种主观性的思维逻辑，其现实存在必将受到众多因素的影响，因此法律学界众多的学者对于法律思维的定义有所不同侧重点，例如王泽鉴教授是从部门法的角度出发定义法律思维的主体仅限于专职的法律者，因为他们具有在司法实务运用法律思维的经验和专业化知识;郑成良教授认为法律思维最为显著的特点就是为社会实践所服务，并且专业的法律人像检察官、法官、律师等人才能真正地做到运用法律思维解决复杂争端。因此对于法律思维的认知应当多角度的看待，不局限于某个学者的判断。综合与分析学界对于法律思维的定义讨论，笔者认为法律思维应当具备以下几个要素：主要是由法律人为主体思维运用解决法律纠纷矛盾问题;存在的目的是具有可操作实践性，即具有本身存在的价值性;法律思维的运用是面向法律适用的全过程的，而不是只针对某个阶段;法律思维的存在形态是动态性的，而非静态型的。

（二）法律思维的特点

法律思维内涵本身的多角度的讨论使得法律思维的特点也呈现出多样化的特点，分析与阐述法律思维的特点有助于深刻了解其存在的意义和未来的发展方向，以及在司法实务中做好衔接。主要体现在以下几个方面：

第一，主体主要是法律职业者。法律职业者主要指的是受过专业法学知识的培训，具有一定程度的法学逻辑思维理念，通过专业的法学技巧来解决实际出现的涉及法学冲突的一类人。法律职业者不同于其他行业群体的一个显著的特点就是能够将法学知识依据相关的法律规范熟练地运用到实践当中去，从而做出合乎法律规范的规划。法律职业者在社会上一般具有良好的声誉，不仅仅是因为其具备专业的技能，而且能够有效地带动其它社会阶层为维护社会秩序和促进和谐社会的建设。其本质也是法律职业者通过法学思维本身所具有的正确价值观的引导，让社会形成一定的社会取向，为社会凝聚提供了科学的理论导向。

第二，是运用法律部门的知识和技术解决社会问题的方法。法律思维作为—种主观存在的价值，是为了更好地运用其专门的逻辑思维来为社会实践的更好发展所服务的。法律是一门技术性极强的学科，它本身的性质要求其必须要做到规范、全面和严谨。虽然法律思维本身的运用需要综合考虑众多的因素比如对法律专业知识的熟悉运用、法学理念的传达以及适应法的技巧等等，但是并不是为了更好地契合社会中出现的各式各样的问题而设立的，法运用的价值也是在于此。这也反映出法律思维的主体主要是法律职业者，因为要通过复杂的法律技巧来实现法的证明过程。

第三，相当注重程序性。不同的领域具有不同的思维例如政治思维、文化思维等等，每—种思维模式都有其自身运行的过程，而法律思维区别于其它类型思维的显著特点之一就是十分注重程序『生的运行。在我国，即使法律思维本身是发散的隶属于主观思维的范畴，但是其在司法实务案件中的运用都要依据客观已经存在的法律条款，不能想当然地任由法律思维主导案件的进展。而法条在司法实务中的使用是严格遵循大小三段论的推导过程的，即“大前提（法律规定）.小前提（案件事实）.结论，体现出程序性的特点。因此法律人在运用法律思维的同时也是严格按照程序性去得出合理的结论。

第四，理与情相结合。法律思维是理性思维的典型代表，法律思维作为一种具有严格规范的思想范畴，其适用也是处在客观中立的立场上，尽可能地做出最为合乎公平正义的思考。但是俗语常说：法不外乎与人情。法律思维在司法实务的运用中，势必要考虑到社会公众的道德情感，过于理性化的法律思维很难被社会公众所接受，因此也不会达到好的社会效果。例如2005年的故意枪杀“警察黑老大”案件，四会市经侦大队警察龙杰峰是当地有名黑社会组织“龙兴社”的组织头目，并且确立了等级森严的黑社会组织，经常在当地持刀棒寻衅滋事、故意伤害等不法犯罪行为，行凶者梁金国持枪将龙杰峰枪杀被当地法院一审判为死刑。但当地民众自发为梁金国组织万人签名的活动，祈求法院能够将梁金国从轻发落。虽然这一举动未得到当地法院的肯定，但是也能够体现出法律思维的运用不是—成不变的，是受到情和理的双重的兼顾。

二、法律思维和司法实务的关系以及构建

（一）法律思维在法院的运用和构架

2016年，山东源大工贸负责人苏银霞及其子于欢，被11名催债人限制人身自由并受到侮辱。于欢刺伤4人，其中一人死亡。于欢因涉嫌故意伤害罪被刑事拘留，同年4月被批准逮捕。山东省聊城市人民检察院对2016年11月向聊城市中级人民法院提起公诉，指控被告人于欢犯故意伤害罪。聊城中原与12月公开开庭对此案进行了合并审理。根据我国《刑法》及其相关法律规定，2017年2月，聊城中原一审判决以故意伤害罪判决于欢无期徒刑，剥夺政治权利终身，并承担相应的民事赔偿责任。判决的理由：（1）于欢不能及时正确的处理纠纷，持尖刀捅刺多人，构成故意伤害罪;（2）被害人存在过错，且于欢能如实供述，对其判处无期徒刑。一审判决结束后，被告人和附带民事诉讼原告人杜洪章等人分别提出上诉。2017年3月份，山东省高级人民法院受理了此上诉案。由于此案的社会影响力较大，同年3月份，最高人民检察院派员在山东进行阅卷并听取山东省检察机关汇报，对案件事实、证据进行全面审查，并对其警察在执法过程中存在的失职渎职行为，依法进行调查处理。

2017年5月底，山东省高级人民法院二审公开开庭审理，重点围绕上诉人的上诉理由、原审判决认定的实施、证据以及各方提交的新征集等问题进行法庭调查。二審宣判于欢防卫过当，构成故意伤害罪，判处有期徒刑5年。判决的主要理由：符合正当防卫的要件，即面对正在进行的不法侵害的人，而采取制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成一定限度损害的，不承担刑事责任。由于杜志浩等人在已经无法对于欢及其母亲造成人身威胁时于欢的正当防卫行为超出了合理的限度，构成防卫过当，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

（二）法院对于法律思维运用的现状和完善措施

1.法院对于法律思维运用的现状

法律思维作为主观范畴，其在社会实践中的运用必将要依靠一定的物质载体，而法院作为我国唯一的审判场所，其适用的现状必定会受到多方面的因素制约。首先，法院管理带有严重的行政化的色彩，独立法律思维难以养成。例如在案件审批汇报上，需要经过领导审核、层层审批、集体决策等众多的中间环节，程序的复杂性严重阻碍了法院内部监督职能的发挥。法院作为司法审判的机关应当专注于审判工作的发展，这种严重被行政化因素干扰的法院工作，不利于法官形成独立思考的法律思维。我国《宪法》明确规定，我国审判权独立，不受任何行政机关和个人的干扰。然而在实际操作中，审判权的行使绝不是法官一个人的事情，要收到案件本身特殊隋况、考虑社会影响等因素，而行政机关掌控者整体的财权，加上党政机关和人事部门掌握人士任免权，司法财权和人事权根本得不到应有的保障。其次，法官本身的素养制约着良好法律思维的养成。虽然我国一直致力于完善法律职业者的选拔制度，从最初的律师考试、司法考试到目前的国家统一法律职业资格考试，我国的选聘制度越来越完善，也着实提高了法官队伍的整体综合素质，但是法官的选任工作仍然是任重而道远，并且对于法官的培训活动难以执行到位，法官遴选制度应当亟须完善，不然会严重影响到案件的审判质量和法官法律思维的养成，导致社会公众对司法审判丧失信心。

2.法院对于法律思维运用完善措施

法官法律思维养成的措施可以从以下两个方面做起：

第一，法官遴选制度的完善。法官遴选制度完善的过程中要注意与当地的实际相结合，从基层优秀的法官中进行遴选，适当地扩大遴选的范围。积极吸收国外法官遴选的优秀经验，并在结合我国国情的基础之上进行改善。同时对于法官能力的测评不应仅局限于业务能力上，可以适当拓展多指标的综合评价包括道德修养、学识拓展思维能力等等。

第二，加强法律思维的培训。应当明确法律思维与其它思维的不同之处以及其存在的重要性，然后进行具体的法律思维的训练。法律思维能力的训练需要遵循一定的程序步骤，选择针对不同年龄段法律职业者的训练方法，定期进行训练。在训练的同时关注整体结果之外也要对各个环节进行比较，以及对训练的结果进行及时地反思和总结。正确的法律思维是在全面的训练环境下形成的，内容也是多样化的，从独立个体的训练到体系的训练是一个循序渐進的过程。

（三）法律思维在检察院的运用表现

1.法律思维促使检察能力的快速提升

法律思维本身的特性决定了其必将影响检察权行使的每一个环节，其过程是主要影响到主要的检察人员，然后促使检察人员行使检察的能力得到提升。法律思维作为引领司法实务开展的指明灯，为司法环境打造了一个积极性上的氛围，对检察人员的专业思维素质的提升有着重要的影响，能够帮助检察人员在行使检察权的时候解决各种疑难法律问题，有效提升检察官的法律思维和检查能力。

2.法律思维为检察院行使检察权提供理论方向

遵循正确的法律思维，能够结合实际的情况对检察权的错误行使及时的纠正，并使检察权在法律思维的引导之下发挥切实的法律效益。法律思维对检察权的保障体现在能够使检察权在一定的范围内不断的强化。前文所述，司法权的行使带有浓厚的行政色彩，界限并不清晰，检察权也面临着此困境，会导致其无法发挥检察权的行使。法律思维在检察权行使的过程中，能够对专制型的政治形态的形成起到一定的遏制作用。

检察机关是我国的国家监督机关，检察权的本质也在发挥着监督的作用，检察官都具有肯定的监督权利，不受任何人和组织的牵制，这种监督的范围从之前的只针对案件的监督扩展到整个过程中，检察官的法律思维与监督权的职能密切相关。

三、结语

法律思维的存在不仅为法律职业者指明前进的方向，更具有现实价值意义的是有效推进了司法实务高效的开展。司法实务势必会面对许多的疑难案件，静态的法条不能够解决所有的问题，法律思维在法律人思维中的形成，能够辅助法官和检察官的职能发挥，二者是相辅相成的关系，理论指导实践的发展，实践有效促进理论的进步、对于法律思维的学习以及切实的形成对于司法实务的开展是需要的。