滥用市场支配地位诉讼举证责任研究——基于20份判例的实证分析

（安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601）

滥用市场支配地位诉讼是涉及实体法和程序法的特殊诉讼，由于存在取证难、举证难等问题往往导致原告承担举证不能的责任，因而此类诉讼的实际胜诉率不高。滥用市场支配地位诉讼在实施过程中遭遇的这种瓶颈，与举证责任理论密切相关，如果不能合理分配举证责任，将会损害私人主体利益，更不利于反垄断私人诉讼的进一步发展。

1 滥用市场支配地位诉讼举证责任的司法现状

为了解滥用市场支配地位诉讼的实际审判情况，在中国裁判文书网检索挑选出20份滥用市场支配地位诉讼的裁判文书，通过总结比较，以揭示出此类诉讼在司法实践中的举证情况（见表1）。

1.1 原告在举证中处于不利地位

原被告诉讼地位不平等，使得原告在举证中处于不利地位。在这20份案例样本中，50%的原告是自然人，还有50%的原告是法人，而95%的被告都是法人，只有5%的被告是自然人。且被告大部分是占有一定市场份额的优势企业，如中国铁路总公司、中国移动这样的大型国企，以及作为行业巨头的民企腾讯公司等，它们大多具有天然的垄断地位。而原告都是力量薄弱的个人或小企业。这种地位差异决定了原被告双方无论是信息获取还是取证举证能力都呈现出明显不公平的局面[1]。原告无法提交相关市场的市场份额、竞争状况、其他经营者进入该市场的难易程度等方面的证据，所以原告对其主张往往很难加以证明。原告在举证中的这种不利地位，是原告胜诉难的重要原因。

1.2 败诉的理由是原告未举证或未充分举证

在这20起案例中，原告诉讼请求得到支持的仅有一起即吴小秦诉陕西广电案，而这起案例之所以胜诉是因为被告属于公用企业，被告自认自己具有市场支配地位。其他19起案例中有12起以原告败诉而告终，剩下7起案件是原告撤诉或者按原告撤诉处理的，高撤诉率的背后也印证了滥用市场支配地位诉讼中原告胜诉的难度之大。而12起败诉的案件中，判决理由都是原告未举证或未充分举证。例如，真善美公司诉宁波公牛案中，判决理由是真善美公司未提供证据证明宁波公牛电器有限公司具有市场支配地位。

1.3 原告的举证大多停滞在被告具有市场支配地位的证明上

除去7起撤诉案例，剩下经过实质审判的13起案例中，仅有3起证明了被告有市场支配地位。如果原告的举证停滞在被告具有市场支配地位的证明上，就更别说举证被告的滥用行为了。而具体分析这3起成功证明被告具备市场支配地位的案子，吴小秦诉陕西广电案是被告自认其有市场支配地位；云南盈鼎公司诉云南石化案和吉林龙达热力诉四平热力案是根据被告对外公布的信息，其市场份额达到二分之一，因而被推定有市场支配地位。因此，从严格意义上讲，这20起案例中没有一起是由于原告成功举证而证明了被告具有市场支配地位的，仅有的3起证明了被告具有市场支配地位的案例只是法院适用自认和推定规则的效果。

表1 滥用市场支配地位诉讼案件举证情况汇总表

2 滥用市场支配地位诉讼的举证责任困境

2.1 举证责任分配不合理

虽然《反垄断法》及相关司法解释未就举证责任分配作详尽的规定，但在司法实践中，一般按照民事诉讼法“谁主张谁举证”的规则，由原告承担证明被告在相关市场中具有支配地位并滥用市场支配地位的责任[2]。此外，有些法院在举证责任分配上认为原告不仅要对被告具有市场支配地位及其滥用行为进行举证，还应对过错要件和被告行为具有反竞争效果加以证明。比如，在书胜西恩诉中国互联网络案中，法官指出书胜西恩服务部作为域名注册人，并未举证证明该拒绝书胜西恩服务部注册涉案域名的行为对何种市场产生了何种排除或限制竞争的效果，故要承担起举证不能的后果。由于原告负担的举证责任过重，败诉率也就比较高。然而，举证责任不仅涉及程序法领域，其本身也是一个实体法问题，所以在举证责任分配上应当考虑到滥用市场支配地位诉讼案件的特殊性，不能让原告负担大部分举证责任。

2.2 证明标准过高

我国《反垄断法》未对此类诉讼的证明标准做出特殊规定，仍是沿用民事诉讼法上的标准，即高度盖然性标准。然而，因举证难度大，原告一般难以提出确实充分的证据，在上述13起经过实体审判的案例样本中，有12起案件的败诉原因都是原告未举证或未充分举证。因此，原告难以举证让法官相信滥用市场支配地位的行为存在。

比如，在李卫国诉陕西电信案中，法官指出申请人所提供的证据并不能证明被申请人在该相关市场内具备市场支配地位并存在滥用行为。在司法实践中，负有很重证明责任的原告所提供的证据难以达到“案件事实清楚，证据确实充分”的要求。法官仅根据经双方当事人核准后无异议的证据来还原案件事实，往往无法做到法律真实与客观真实完全匹配，因而证明标准过高也是滥用市场支配地位诉讼举证责任中的一大障碍。

2.3 相关市场界定方法单一

界定相关市场一般被视为滥用市场支配地位诉讼中的首要任务，而市场界定方法关乎原告能否成功举证，法官会根据相关事实和证据而采用一定的界定方法来确定相关市场，进而在限定的市场范围内判断被诉行为人是不是拥有市场支配地位，接着再进行定量或定性的具体分析，最终判别被诉行为人是否存在滥用行为。在界定相关市场的实践中，法院采用的方法单一，一般使用定性分析的需求替代分析法或者定量分析的假定垄断者测试法。比如，宋鑫诉中国铁路总公司案采用了前种方法，而徐书青诉腾讯案使用了后种方法。然而，这种单一的市场界定方法却暴露出相当多的问题。需求替代分析法是从消费者视角探寻产品的可替代性，它具有较强的主观性和片面性。而假定垄断者测试法虽然降低了一部分片面性，能够更直观地反映竞争约束，但是仅考虑价格这一单一因素难以适应多元化经济发展带来的挑战。

2.4 缺乏与反垄断执法机构的衔接

反垄断实施一般包括公共实施和私人实施，公共实施主要依靠反垄断执法机构的行政执法活动，私人实施主要是私人主体进行的反垄断民事诉讼[3]。提起滥用市场支配地位诉讼的原告在大多数情形下很难搜集到充足的证据去完成举证，而我国以行政机关为主导的体制使行政机关在反垄断执法方面占据优势地位，由于掌握大量的信息资源，因而更易于搜集证据。但是在实践中，我国反垄断民事诉讼和反垄断执法机构并未形成配合。在上述经过实质审判的13起案例中，原告举证不能的有12起，举证不能的比例高达92%，其原因之一是原告获取证据的途径太少，从而限制了举证。正是由于我国法院和反垄断执法机构之间缺乏协调合作，导致反垄断执法机构掌握的证据和资源无法与司法诉讼活动相衔接，原告很难在反垄断执法机构处得到一定的证据支持。

3 滥用市场支配地位诉讼举证责任的完善路径

3.1 合理分配举证责任

原告在滥用市场支配地位诉讼中需要负担大部分的举证责任，这种分配方式显然是不合理的。需要考虑此类诉讼的特殊性而重新合理分配原告与被告的举证责任，在法律法规允许的范围内相应减轻原告的举证责任。原告在证明被告的市场支配地位和滥用行为时，如果能够证明该行为排除、限制了竞争即产生了反竞争效果，那么就可以视为原告完成了初步的举证责任，而不必提供完整充分的证据[4]。这样可以有效避免实践中因原告提不出确实充分的证据，而使举证停滞于被告具备市场支配地位的证明上。此外，被告必须提供证据证明其行为包含了充分的正当性[5]，从而使原告的一些举证责任转由被告负担，这有利于平衡原告和被告的举证责任。即被告要么证明其没有滥用市场支配地位，要么证明其自身行为不属于《反垄断法》禁止或规制的行为[6]。

3.2 引入优势证据证明标准

“高度盖然性”标准对于滥用市场支配地位这类特殊的诉讼而言，证明标准设置过高，使得原告一般难以提出证据或者提出的证据无法做到“案件事实清楚、证据确实充分”。原告提出的所有事实均须提供相应的证据加以证明，这是过度苛求证据充分的做法，将会导致举证的高难度、机械化。为此，可以借鉴美国的优势证据证明标准，从而降低举证难度。依此标准，原告举出的证据不需要具有高度盖然性使法官内心确信，而是法官对原被告双方列举的证据专门进行比照分析，只要原被告一方提供的证据能够使法官确信比另一方更具有说服力或者可靠性更高，就能够得到法官的支持。即只要原告的证据优势达到51%，就能举证成功，其诉讼主张也能够得到支持。这在很大程度上减轻了原告的举证责任，而且破除了“高度盖然性”这种模糊的盖然性判断标准弊端。虽然法官期盼追求形式真实与实质真实的一致，然而，这在司法实践中一般无法达成。法官终究是根据全案事实和证据进行审判，所以，证据的优势程度关联着法律真实和客观真实相一致的程度，优势证据证明标准有利于完善此类诉讼的举证责任。

3.3 对相关市场进行综合界定

随着市场经济的发展，特别是互联网经济的繁荣，传统单一的市场界定方法已经不能应对当前出现的新问题、新挑战。市场边界越来越模糊，需求替代性难以分析，企业利润来源也不再仅仅考虑价格因素，只关注市场份额不能客观全面地反映市场的真实状况，通过认定市场份额已无法准确界定相关市场。所以，在判断企业的市场支配地位时,不仅要考虑其市场份额，还需要掌握市场进入壁垒等等一系列指标[7]。在界定相关市场时，不能局限于常规的需求替代法和假定垄断者测试法，同时需要探索实施盈利模式测试法、产品性能测试法以及销售方式测试法来进行综合界定[8]。此外，对于相关地域市场的界定也应当结合互联网产品特性、商品定价、消费者偏好以及目标群体等诸多因素通过需求或供给替代进行综合论证与分析[9]。对相关市场进行综合界定不仅符合现代市场经济运营模式，还能够巧妙破解诸多互联网科技发展带来的技术性难关，克服单一行为认定模式之束缚与弊端，为进一步提高对滥用市场支配地位行为的规制成效扫除技术性审判障碍[10]。

3.4 加强法院与反垄断执法机构的合作

反垄断执法机构收集证据相对比较容易和方便，作为公权力机关，在调查取证时能够获得国家强制力的保障，但由于缺乏与法院的合作与协调，导致其所掌握的一些重要证据无法运用到滥用市场支配地位诉讼中，不能为原告举证提供帮助。因此，反垄断执法机构应当以一定的方式进入诉讼，加强与法院的合作，促进当事人有效举证。一方面，应当明确反垄断执法机构搜集的证据在不违反法律法规和社会公序良俗的情况下可以供原告使用，从而缓解取证难现状，降低证据搜集成本。另一方面，反垄断执法机构所提供证据的效力，原则上应当得到法院认可，从而减少垄断行为因举证不能而难以得到有效规制的情况。虽然我国《反垄断法》没有规定反垄断执法机构搜集的证据是否可以在民事诉讼中使用，但是，作为行政机关的反垄断执法机构与作为司法机构的法院之间通过协作可以加强信息共享，将一些公共资源合理运用于私人诉讼中，促进反垄断公共实施和私人实施的良性互动，充分体现滥用市场支配地位诉讼的价值。