食品安全监管行政拘留制度法律适用与完善

罗 杰

（国家药品监督管理局高级研修学院，北京 100073）

2019年12月1日实施的新修订《食品安全法实施条例》对《食品安全法》有关行政拘留规定了较为原则的程序。针对严重食品安全违法行为，《食品安全法》增加规定了“行政拘留”的行政处罚种类，体现了坚决贯彻习近平总书记对食品安全提出的“四个最严”要求，对食品违法生产经营者加大惩处力度，提高违法行为成本，发挥法律的重典治乱威慑作用[1]。但是，从《食品安全法》实施以来的情况看，食品安全行政拘留在执行过程中仍存在较多难题，程序规范还需不断完善。据不完全统计，2016年，各地公安机关办理食品安全违法行为行政拘留案件仅194 起，行政拘留200 人[2]，行政拘留的案件数量和人员普遍较少，反映出在食品安全监管拘留实施过程中还存在一些难题。

1 食品安全行政拘留的理论基础

1.1 人身自由罚与拘留

拘留，是指公安或司法机关依法对特定的人在一定时间内限制其人身自由，是一种强制性措施或处罚，包括刑事拘留、司法拘留和行政拘留[3]。拘留属于人身自由罚的一种，从字面意义上讲，拘留即扣留、拘禁，是指将处罚或控制对象扣留、拘禁，以限制其人身自由[4]。

1.2 行政拘留的涵义

行政拘留一般指的是针对违法行为的行政处罚，由法定的行政机关（通常是公安机关）依法对违反行政法律规范的自然人，在短期内限制人身自由的一种行政处罚[5]。行政拘留包括《治安管理处罚法》规定的治安拘留（据调查，治安拘留约占治安管理行政处罚方式的90%[6]），也包括《环境保护法》《食品安全法》《药品管理法》《网络安全法》等30多部单行行政法律规定的拘留。行政拘留的时间一般最长不超过15 d，合并执行拘留的期限不得超过20 d。

英美法系国家一般在单行法中规定行政拘留，如美国《联邦水污染控制法》第11节石油污染控制规定，“任何船只或岸上设备或海上设备的掌管者，一旦得知这类船只或设备违反上述规定进行任何类型的石油排放，须将这类排放立即报告美国政府的适当机关。未能立即报告的任何人员须依照判决，承担不超过1 万元的罚款，或受到不超过1 年的拘留，或者同时受到罚款和拘留”[7]。传统大陆法系国家行政处罚多是由法院系统通过简易程序，或者由行政机关通过行政程序实现的，行政处罚的种类受到严格限制，如德国、日本等秩序罚只有罚款一种，行政拘留并未纳入行政处罚范畴之中[8]。

我国的行政拘留制度具有鲜明的本土特色，根据《立法法》《行政处罚法》《治安管理处罚法》的规定，行政拘留属于明确列举的法定行政处罚种类，只能由法律规定，在严厉程度上高于申诫罚、财产罚和资格罚。《行政处罚法》第8条、第9条和第16条规定了行政拘留的行政处罚种类属性、设定依据和行使主体，是行政拘留的基本法律依据和原始出处。以《行政处罚法》为基础，《治安管理处罚法》《国家安全法》《道路交通安全法》《反恐怖主义法》《环保法》《食品安全法》《药品管理法》等单行行政法律对行政拘留也作出了一些补充性规定，初步构建起一个以《行政处罚法》为统领，单行行政法律为支撑的行政拘留法律体系。

1.3 食品安全监管行政拘留的涵义

1.3.1 食品安全监管行政拘留的概念

根据守法能力和违法动机的不同，西方学者一般把行政相对人大致分为行业引领者、偶然违法者、恶意违法者和无力守法者4 种类型。有西方学者认为，对于恶意违法者而言，协商和劝服式执法措施几乎是徒劳的，只能根据其违法程度的不同采用惩罚性执法措施，行政拘留主要针对公共风险领域的恶意违法者[9]。也有学者认为，恶意违法者往往具有一定的经济实力和社会地位，“罚款、责令改正等常规性的财产罚和行为罚措施效果不明显，唯有行政拘留所带来的体肤之痛、精神压制及声誉减损，方为其不愿承受之重”[10]。法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人是食品企业守法的“关键少数”，行政拘留通过对上述自然人施加短期的人身自由限制，可以倒逼其重视和反思企业违法行为的严重后果，敦促其加强企业守法意识和风险防控，合法合规作出相关的食品生产经营决策。借鉴学者对环保等领域行政拘留概念的表述，可以把食品安全监管行政拘留定义为：法定的行政机关（专指公安机关）依法对实施食品严重违法行为、但不构成犯罪的自然人在短期内限制人身自由的一种行政处罚。1.3.2 食品安全监管行政拘留的特征

食品安全监管既需要行政许可和一般的行政处罚方式，同时如行政拘留这样的限制人身自由的强制性手段也不可或缺。因此，相对于其他行政执法方式，食品安全监管行政拘留具有以下特征：一是处罚实施主体及对象的特定性，其决定权、执行权只能由公安机关行使，针对的对象只能是自然人，而不能是公司、行政机关等单位主体；二是对人身自由的限制性，与其他食品安全监管行政处罚种类相比，行政拘留是最为严厉的一种；三是处罚基础上的预防性，食品安全监管行政拘留在对食品严重违法行为进行处罚的同时，通过限制责任人人身自由的震慑手段，有利于遏制实践中食品违法行为的萌芽，达到预防食品违法行为的目的；四是行政执法部门与公安机关间的衔接性，不同于一般的食品行政处罚，食品安全监管行政拘留的最终执行权均归于公安机关，因此市场监管部门与公安机关之间的有效衔接与配合就显得尤为重要，也直接影响处罚的实际效果。

2 食品安全监管行政拘留的具体规定

2.1 《食品安全法》立法规范的情形

《食品安全法》在法律责任部分对食品安全监管行政拘留的适用情形作出了明确规定。第123条规定“情节严重的，可以由公安机关处拘留”情形包括：1）用非食品原料生产食品、在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质，或者用回收食品作为原料生产食品，或者经营上述食品；2）生产经营营养成分不符合食品安全标准的专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品；3）经营病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类，或者生产经营其制品；4）经营未按规定进行检疫或者检疫不合格的肉类，或者生产经营未经检验或者检验不合格的肉类制品；5）生产经营国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品；6）生产经营添加药品的食品。同时，根据第123条第二款的规定，违法使用剧毒、高毒农药的，可以由公安机关给予拘留。

2.2 食品安全监管行政拘留裁量规范

2.2.1行政拘留的主体

食品安全监管行政拘留追究的主体，主要是食品企业的法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他责任人员。法定代表人、主要负责人属于民法概念。对于直接负责的主管人员和其他责任人员，根据原国家食品药品监督管理总局、公安部《关于加大食品药品安全执法力度严格落实食品药品违法行为处罚到人的规定的通知》（以下简称《通知》）规定，直接负责的主管人员是在单位实施的违法行为中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的主管人员，一般是单位的相关负责人。其他直接责任人员是在单位违法事实中具体实施违法行为并起较大作用的人员，既可以是单位的生产经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。

2.2.2 “情节严重”裁量情形的认定

《食品安全法》规定的“可处拘留”6 种情形把“情节严重”作为必备要件，这也是多年来实践中一直难把握的问题。违法行为“情节严重”属于行政处罚的裁量情形，在《食品安全法》和实施条例中均没有直接规定。一般认为，对于严重违法行为，“情节严重”是一种适用于在符合“从重处罚”情形基础上，又增加新的处罚种类的行政处罚方式。“情节严重”不仅具有相对独立的内容，而且对于行政处罚适用的具体处罚种类具有重要作用[11]。

根据《通知》规定，《食品安全法》第123条规定的“情节严重”情形包括：1）违法行为涉及的产品货值金额2 万元以上；2）违法行为持续时间3 个月以上；3）造成食源性疾病并出现死亡病例，或者造成30 人以上食源性疾病但未出现死亡病例；4）因违反食品安全法律、法规受到行政处罚后1 年内又实施同一性质的食品安全违法行为，或者受到刑事处罚后又实施食品安全违法行为；5）其他情节严重的情形。

2.3 食品安全监管行政拘留的移送程序

《食品安全法》规定公安机关“可拘留”，赋予公安机关是否采取行政拘留的决定权，即行政拘留适用属于选择裁量，公安机关可以予以行政拘留，也可以不予以行政拘留[12]。前提是市场监管部门对食品严重违法行为的情节进行认定与判断，符合《食品安全法》规定“情节严重”情形的，及时移送公安机关办理。

移送是食品安全监管行政拘留案件的关键“节点”，以往的行政法律程序规范对此并没有明确的规定。新修订的《食品安全法实施条例》第77条、第78条作出了原则的规定。具体实施中，主要参考《通知》第4条移送拘留衔接的程序。市场监管部门发现食品违法行为属于《食品安全法》规定的“情节严重”的，应当在作出移送决定后3 个工作日内将案件移送至同级公安机关。移送案件时，应当附有下列材料：移送材料清单；案件移送书；案件调查报告；涉案证据材料；涉案物品清单；有关检验报告、检测结论及鉴定、认定意见等材料；其他有关涉案材料等。

3 食品安全监管行政拘留实施的问题及原因分析

《食品安全法》修订实施几年来，行政拘留的效果还存在一些问题，与立法时的考虑也不完全一致，分析主要原因有：一是法律规范竞合，对一些严重食品违法行为，行政拘留适用过程中同案不同罚，市场监管部门习惯依据《食品安全法》《药品管理法》等专业法规处理，公安机关在治安检查中发现食品药品违法案件，往往习惯依据《治安管理处罚法》处理；二是还存在不敢用、不会用行政拘留处罚的现象，目前公安机关的案件多是市场监管部门移送办理的；三是程序规范不够完备，移送管辖的受理机关、审查内容等程序问题还需作出细化的规定。

3.1 食品安全监管执法主体和行政拘留实施主体责任不够清晰

要使行政法律制度得到顺利实施，执法主体和实施主体的配置、责任确立等问题应当得到清晰的界定。《食品安全法》把行政拘留制度表述为“并可以由公安机关处拘留”，这样的规定表明，食品安全监管等公共安全领域立法设定的行政拘留执法主体与传统治安拘留无异，都由公安机关来行使，当然，这也是现行《立法法》《行政处罚法》确立的对拘留行政处罚种类的法定要求。带来的问题就是，市场监管部门作为行政执法主体，与公安机关作为拘留的实施主体责任不够清晰，立法效果不明显。拘留决定实施权由公安机关行使，但是公安机关面对的是食品药品安全违法等不太熟悉的专业领域，难以准确取证和和定性量罚，从事食品安全监管业务的市场监管机关却没有“行政拘留”的决定实施权，移送案件还可能被退回，可能会降低食品安全监管执法效率和执法的精准度，甚至影响执法的权威性，不利于执法效率和效能的提高[13]。

3.2 行政拘留的移送与刑事责任追究的移送难以判断

市场监管部门向公安机关移送案件，目前存在2 种情形：一是移送违反《食品安全法》涉嫌构成犯罪的案件，程序依据是《刑法》《刑事诉讼法》，移送的部门是公安机关内部负责刑事侦查的部门（目前大多是食品药品环境犯罪侦查部门）；二是移送违反《食品安全法》规定“情节严重”不构成犯罪的行为，程序依据是《行政处罚法》《治安管理法》，移送的部门是公安机关内部的治安管理部门。办理2 种移送案件的在市场监管部门内部绝大多数是同一个执法部门，执法人员在面对2 种移送程序时，认定判断普遍存在较大困难。既要对食品违法行为“罪与非罪”作出是否涉嫌构成犯罪的判断，又要对不构成犯罪的行为作出是否属于“情节严重，可移送拘留”的判断，判断的依据也大多是法律上的不确定概念，需要细化的规范进行规定，从专业和法律素养来说对于市场监管执法人员都是极大的挑战。

3.3 移送拘留的程序过于繁琐复杂

不同于行政执法与刑事司法衔接时的移送，市场监管部门与公安机关移送拘留的程序过于繁琐，实质上采取的仍是行刑衔接的模式。对于涉嫌拘留的普通行政处罚案件，市场监管部门要作出案件移送决定书、案件调查报告、有关检验结论及鉴定认定意见、涉案物品清单等，整个移送程序准备过程需要大量的人力、物力。而由于“情节严重”等裁量情形较难把握，双方需要协调才能达成共识，《食品安全法》又作出了“可拘留”的规定，市场监管部门经过大量的证据收集和文书制作，移送涉嫌行政拘留的案件，很有可能由于双方对事实认定和相应证据的分歧导致移送被退回，仍然按照原来的行政处罚程序办理。而对于移送案件的节点问题，即移送时是否必须以市场监管部门作出行政处罚决定为前置要件，在程序规范中没有涉及，实践中理解分歧较大，也容易诱发市场监管部门“一送了之”的执法怠惰或公安机关拘留处罚滞后的问题，导致行政拘留的移送衔接不畅[14]。

3.4 执法人员素质难以满足责任追究的需要

市场监管部门经过机构调整，不同部门的人员整合重建基本到位，但是专门从事食品安全监管工作的人员较少，执法能力和水平也不足。对于食品违法行为是否属于“情节严重”、“是否不构成犯罪”、“可以移送公安机关行政拘留”等问题，需要执法人员既掌握基本的刑法学常识和公安机关关于食品犯罪案件的立案追诉标准，又具备丰富的行政执法工作经验，才能作出初步判定。但是，市场监管执法人员大多并非法律专业出身，工作中学到的也基本都是本部门相关职能的业务培训，对于食品违法行为罪与非罪的判定、移送拘留的裁量往往较难把握。同样，对移送拘留的案件，公安机关人员也需要进行食品安全知识的专业判断认定，判定是否实施行政拘留的处罚。

4 食品安全监管行政拘留制度的完善

4.1 配套条例等相关规范性文件的立法完善

食品安全监管法律体系是一个整体，只有《食品安全法》及其实施条例与其他规章、规范性文件形成良好的衔接与配套关系，才能让食品安全监管行政拘留真正逐渐形成一项成熟、完备的制度。《食品安全法》法律责任部分对行政拘留仅仅作出了原则性的规定，是我国食品安全监管法规对食品严重违法行为加大惩处的重要举措，可以说是食品安全监管行政拘留制度的基础与缘起。要真正使食品安全监管行政拘留规定有效实施，相关配套规章、规范性文件及时制修订非常必要。

4.2 出台食品安全监管部门与公安机关行政拘留案件的移送程序规定

目前，监管部门移送拘留适用依据是《食品安全法实施条例》与《通知》。要解决行政拘留移送程序中的诸多问题，最佳的途径是两部门及时修订食品安全监管行政拘留案件的移送规范。特别是对于违法行为“情节严重”“不构成犯罪”等裁量情形，应当在程序规范中细化，作出列举加兜底式的明确规定，便于市场监管部门和公安机关在理解上达成共识，增加行政拘留案件移送衔接的顺畅。同时，改革现有程序规定的繁琐部分，把行政拘留移送作为市场监管部门普通的行政执法步骤之一，避免行政拘留重复移送-退回-再移送的现象发生。

4.3 加强市场监管执法收集的证据有效性

证据的有效性是食品安全监管行政执法作好行政拘留案件移送的重要问题，市场监管部门必须严格按照有关法律法规的程序和要求，依法全面收集固定证据，尤其对于物证、书证等可以作为公安机关办理行政拘留案件使用的证据。公安机关则必须按照治安管理法及有关规定，严格审查运用证据，对食品安全监管执法办案中收集到的证据，逐一甄别审查物证、书证、视听资料、电子数据等客观证据的合法性、关联性和真实性。对于证据不足的，在受理案件后3 个工作日内书面告知市场监管部门补充完善相关证件材料。同时，应当细化食品违法行为人主观明知的认定标准，市场监管部门和公安机关达成共识，解决判断难题。

4.4 提升执法理念和素养

办理好食品安全监管行政拘留案件，提升市场监管执法人员和公安人员的政治和专业素养是关键，应当按照《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》和习近平总书记“四个最严”的要求，提升政治理念和执法素养。市场监管执法人员应当提高查处食品违法案件的积极性和主动性，加强食品安全专业知识学习，深入了解其他部门查办食品违法案件的环节和难点，同时要对《刑法》《刑事诉讼法》《治安管理法》及配套司法解释和行政拘留衔接规范性文件熟练掌握运用。日常工作中，公安机关也要有针对性地加强专业培训，使更多的警察既具有食品药品专业知识，又具有治安管理的相关知识[15]。

食品安全监管法律制度是以《食品安全法》为龙头的一套系统化的制度体系。保障我国食品安全，需要《食品安全法》与其他法律、法规、司法解释等多法共治。促进食品安全监管行政拘留制度的顺利实施，也相应地需要完善各类法律规制措施，才能使各部门在查处食品安全严重违法案件时共同发力，实现法律效果的最大化。