罪刑法定视域下空白罪状的适用——以盗伐林木罪为例

成 功

(湖南工商大学 法学与公共管理学院，湖南 长沙 410205)

0 引 言

我国是一个缺林少绿，生态脆弱的国家。自改革开放以来，我国森林法规范依据“用材消耗量必须低于生长量”以及“合理经营、永续利用”的生态发展理念，确立了森林采伐许可制度，以期改善我国森林资源存在的质量低、分布散、总体少的短板。(1)根据第九次全国森林资源清查主要结果显示，全国森林覆盖率为22.96%，较上年度提高了1.33%。森林采伐许可制度实施的30年来，我国的森林资源质量逐步得到了改善。[1]54可以说，“此完全归功于森林采伐许可制度”。[2]128但是，在司法实践中，基于我国实行严格的林木砍伐管控的现实，经常会出现将违反森林法规范的擅自砍伐行为直接认定为犯罪的情况，故本文结合有关案件对这类行为的定罪妥当性问题予以分析。

1 空白罪状与罪刑法定

1.1 空白罪状

空白罪状是指刑法条文没有详细规定构成要件的全部要素，必须援引其他非刑事法律规范才能补足构成要件的完整性。[3]71从形式上看，空白罪状分为两种类型：一类是刑法条文中具有明确的宣示性条款，行为人须以违反某非特定刑事法规为前提，才认为是犯罪。通常表述为“违法……规定”“违法……制度”“违法……法规”等；另一类是刑法条文中虽不具有明确的宣示性条款，但由于刑法条文对具体罪名构成要件的描述不完整，还须参照其他非刑事法规才能确定。

纵观我国刑法规范，立法者围绕盗伐林木行为确立的“罪群”体系，基本都属于空白罪状。其中，明确具有宣示性条款的罪名有：刑法第344条非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪，第345条第2款滥伐林木罪。不具有宣示性条款，但却须参照森林法规范予以补足构成要件完整性的罪名有：刑法第345条第1款盗伐林木罪，第345条第3款非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪。(2)我国刑法有关森林资源保护的罪名还有341条第2款非法狩猎罪；非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪；非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪。由于此类罪名的保护对象不是“林木”，故不在本文的研究范围之内。如果行为人有盗伐林木的行为，则可能涉及到上述罪名。司法实践中，基于这些罪名的空白性特点，法官必须参照森林法等行政法规范才能明晰罪名的构成要件要素。由此带来的问题是，如何保障法官审理破坏森林资源案件时准确适用法律，确保罪刑法定原则的实现。

1.2 罪刑法定原则对空白罪状适用的约束

空白罪状是否受到罪刑法定原则的约束，曾经存在着绝对主义与相对主义的争论：绝对主义认为，刑法中不允许有任何非刑事法规范，立法者不考虑让行政机关参与刑法的制定与修改。因为只有在完全排除行政权的干扰情况下，才可能确保刑法自由机能的实现；相对主义则认为，为避免立法的滞后性与僵化，在法律已经明确罪名的具体特征与法定刑时，可以授权行政机关补充相关罪名的具体构成要素。

绝对的罪刑法定主义缘于立法与司法二元分立的古典立场，他们“基于建构理性主义思维赋予刑事立法过高的期待，同时出于对司法专横与恣意的担忧，本能地要求司法者恪守形式逻辑，不允许法官对刑法条文作过多的解释”[4]43。所以，自带“膨胀”属性的行政权不能染指立法权，更不能作为刑法条文的解释依据。

绝对的罪刑法定恐惧法官恣意解释法律，侵蚀法治国的自由保障机能，所以最大限度地限制法官的解释权。但是，此会使得司法的能动性逐步丧失，直至成为立法者推行自己意志的工具。司法者沦为立法者的“仆人”时，则无法及时补正法律的缺陷，罪刑法定的精神就不会被视为“铁律”。此时，法治国的自由便岌岌可危。[5]21

于此，罪刑法定原则由绝对开始走向相对。一方面，在坚持罪刑法定原则的前提下，允许司法机关对刑法条文予以补充解释；另一方面，立法者也有限地承认空白罪状的立法技术，允许行政机关制定的规章、文件等非刑事法规范补足刑法条文的构成要件要素。

可见，相对主义的立场具有现实合理性，也在刑法理论上可行。其实，我国经历了前所未有的高速发展和社会变革，刑法要想将所有犯罪行为的内涵准确界定，是一件不可能完成的任务。例如，刑法不可能将所有林木的种类予以列明，也不可能涵盖所有的濒危、珍贵的野生动物。因此，空白罪状的立法技术可避免刑法的臃肿与肥大，也可加强刑法立法的应变性与稳定性。[6]96但是，如果任由法官解释空白罪状，则会与罪刑法定原则的要求相去甚远。所以空白罪状必须受到一定解释规则的限制。对此，学界普遍认为：“既要遵守罪刑法定原则，同时也不能忽略罪刑相适应原则，对刑法分则的具体条文适用时，必须予以实质理解，并充分考虑法条的法益保护目的与个案的适用后果”。[7]46具体联系到破坏森林资源案件中，必须考虑相关罪名的空白性特点，找寻填充空白罪状的技术与方法。宏观层面上，需在罪刑法定原则视域下，保证森林法等条款与刑法有效协调衔接；微观层面上，则需明晰空白罪状的具体要素。

2 罪刑法定视域下“违反森林法”的合法性审视

目前，我国司法机关审理破坏森林资源案件时，虽然会在判决书中交代被告人“违反森林法”，但往往不会告知其究竟违反了哪一项具体的森林法规范，更不会指明违反的“森林法”的实质性内容。例如，在“秦氏兰草案”中，一审法院只是简单交代：“被告人秦某违反国家规定，非法采伐国家重点保护植物蕙兰55株，其行为已构成非法采伐国家重点保护植物罪”，(3)参见(2018)豫1224刑再1号刑事判决书。该判决书既没有指明被告人违反了哪一项森林法，也没有告知被告人采伐的对象是否为国家重点保护植物，此显然与罪刑法定原则的要求不符。

2.1 控诉方应承担全部构成要件的举证责任

根据罪刑法定原则，检察机关应当对被告人所犯罪刑的全部构成要件承担举证责任，故检察机关需列明被告人违反了哪一项具体的法律规定。例如，我国刑法第382条规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。那么检察机关首先应证明，被告人是否属于“国家工作人员”。对此，刑法第93条列明了国家工作人员的类型，即包括国家工作人员以及准国家工作人员两种[8]25，但还需通过其他法律规范明晰“国家工作人员”的范围。2000年1月，全国人大常委会出台的《关于刑法第93条第2款的解释》，认为村民委员会等农村基层组织人员，在协助人民政府从事行政管理工作的,也可视为国家工作人员。所以，检察机关需要通过一步步列举的方式，才能将“国家工作人员”范围界定明确。换言之，只有检察机关证明被告人属于上述法律规定范围内的人员，才能界定为“国家工作人员”。

具体到破坏森林资源案件中，司法机关也应当交代被告人违反的具体森林法规范。如果没有相关规范性文件的话，则不可能有成立犯罪的余地。例如，“张德忠砍伐柞树获刑案”中，一审法院认定：由于被告人张德忠未取得林业部门颁发的林木采伐许可证，其无证轮伐蚕场内柞树的行为，已违反《森林法》有关规定，故认定为滥伐林木罪。通过该判决书可以发现，一审法院认为根据森林法规范，砍伐柞树者应当办理采伐许可证。但是，我国并没有法律规定蚕场经营者需向林业部门申请林木采伐许可证。实践中，我国对于蚕业的养殖一直由农业部门予以管理，由农业部门向蚕场经营者颁发轮伐许可证，所以蚕场经营者并不需要向林业部门申请“林木采伐许可证”。该案中，一审法院没有仔细考虑被告人究竟违反了哪一项森林法规范，导致滥伐林木罪的不当适用。(4)参见(2018)黑11法赔1号张德忠再审无罪赔偿国家赔偿决定书。

2.2 森林法规范应有实质性内容

“犯罪与刑罚由法律预先规定”，仅此一点还不足够。罪刑法定原则还要求刑法的内容须向国民预先明示何为犯罪行为，国民才能知晓犯罪行为的内容，保障国民行为的可预测性。[9]42在“依杂木采伐证采伐香樟获刑案”中，一审法院认为：尽管相关部门向被告人开出的采伐许可证、林木运输证均注明树种为“杂木”，但被告人采伐的是“香樟”。据此依据森林法规范，认定被告人采伐香樟属于国家重点保护的植物，被告人的行为已构成非法采伐国家重点保护植物罪。(5)参见(2016)粤刑再9号刑事判决书。从这一裁判理由可知，一审法院只是空洞地引用了“森林法规范”，没有明确交代被告人砍伐的林木是否为国家重点保护植物。

其实，原国家林业部于1992年10月8日公布的《国家珍贵树种名录》并未规定香樟属于国家重点保护的植物，而国务院于1999年8月4日批准的《国家重点保护野生植物》(第一批)虽将香樟列入其中，但根据《中华人民共和国野生动植物保护条例》第二条规定，列入国家重点保护植物的香樟应限于“野生香樟”，即原生地天然生产的香樟。进一步而言，一审法院如果要认定被告人采伐的“香樟”属于国家重点保护植物，首先应确定被告人违反了我国森林法规定，寻找香樟是否属于森林采伐管理制度范畴之内。同时，还必须指明被告人砍伐的林木是“野生香樟”，而只非“香樟”。类似的，在“秦氏兰草案”中，法院也应当指明被告人采伐的兰草属于国家重点保护植物。由于司法机关没有对行政机关制定的文件尽到必要的审查，忽视了罪刑法定原则对空白罪状的具体约束，导致上述案件都成为错案。

综上，在罪刑法定视域下，当司法机关审理破坏森林资源类犯罪时，不能简单认定被告人违反了“森林法规范”，还须指明被告人违反了哪一项具体的森林法规范，以及该森林法规范具有的实质性内容。

3 以盗伐林木罪为例：空白罪状的解释路径

宏观层面上，罪刑法定原则可对空白罪刑起到一定约束作用。但在微观适用层面上，空白罪状还必须接受解释规则的限制。盗伐林木罪作为破坏森林资源案件的核心罪名，有必要结合相关森林法规范，进一步界定与明晰。

3.1 “盗伐”林木行为的实质判断

从文义上理解，“盗伐”是指行为人以秘密砍伐方式取得他人林木的行为。但根据森林法规范，“盗伐”不仅限于“秘密窃取”，而且包括“擅自砍伐”。“擅自砍伐”即行为人未依法取得采伐许可证而砍伐，“擅自砍伐”既包括未依法取得采伐许可证而砍伐，也包括取得采伐许可权但超出限定范围和数量的砍伐。[10]258根据行为无价值(二元论)，与行为有关的主观构成要件要素是解释行为的重要参考因素，所以，盗伐林木罪中主观构成要件即“非法占有目的”应与“盗伐”行为密切相关。

从形式上判断，“盗伐”表现为擅自砍伐。但从实质上说，盗伐的结果必须直接导致林木灭失，也就是行为人取得森林资源的产品(木材)，客观上造成森林总株数减少、蓄积量降低的后果。如果砍伐行为客观上不会影响森林资源数量的减少或者损毁，那么即便行为人没有取得采伐许可证，其也难以评价为盗伐林木罪。例如，采集林木的果子、采伐药用植物、剥树皮等行为，行为人虽为获取森林资源的产品，但并没有直接导致林木的灭失。再如，经营者以抚育、更新为目的对经济林予以修剪。这些行为虽看似具有“盗”的形式，但客观上没有造成森林资源数量的减少或毁损，故不宜评价为“盗伐”林木行为。

3.2 刑法对“林木”的限制解释

林木，在林学中是指森林中所有乔木的总称，是构成森林的主体。它决定森林的外貌、内部基本特征和森林的经济意义并影响环境意义，是森林经营管理中的主要工作对象。[11]59据此，林木有双重价值属性，即经济价值与环境价值。所以只有具备该双重价值属性时，才能称之为林木。我国《森林法》进一步对林木的范围予以明确，规定乔木、竹子和国家特别规定的灌木属于林木。虽然我国《森林法》确立了确认森林的多重价值，但仔细考察《森林法》内容，可以发现，强调林木经济价值的条款众多。可以说，我国整个森林法就是一部规范森林资源经济价值利用的法律。[12]153

刑法虽没有对“林木”的内涵予以直接规定，但刑法围绕森林采伐许可制度，对滥伐、盗伐、非法收购、运输林木等行为进行全面管控。与《森林法》相较，刑法更加偏重“林木”的环境价值。对此，从规范角度进行历史考察便不难理解。

1979年的刑法第128条规定了盗伐林木罪。刑法为了宣示国家是森林资源的唯一所有者，将盗伐林木罪与盗窃罪并列，都纳入到“破坏社会经济秩序罪”的章罪名之中。1984年的《森林法》则进一步对盗伐林木罪的刑事责任予以细化，该法34条规定：盗伐、滥伐森林或者其他林木，情节严重的，按盗伐林木罪论处；若盗伐林木数额巨大的，依照盗窃罪论处。同时，1987年的最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理盗伐、滥伐林木案件应用法律的几个问题的解释》，特别明确“数额特别巨大”情节标准应当作为盗伐林木罪的特别量刑因素。由此可见，当时的刑法也比较偏重保护“林木”的经济利益。

但是，1997年的刑法对盗伐林木罪进行了重大调整。具体为：在罪名的位置排列方面，盗伐林木罪没有放置于“破坏社会经济秩序罪”中，而是与污染环境罪、非法处置进口的固体废物罪等罪名，共同组成了“破坏环境资源保护罪”的节罪名体系。在违反性判断标准上，立法者改变“犯罪情节”“犯罪数额”的成罪标准，重新确立“犯罪行为”与“犯罪数量”相结合的入罪标准。随着我国人与自然协调发展观念的不断重塑，森林资源保护的刑事立法观念也发生了转变。刑法已由人类中心法益观转向生态中心法益观。[13]96-97例如，刑法禁止他人滥砍滥伐和保护珍贵、濒危的野生动物，直接保护的不是人类的财产，而是森林资源本身。

可见，刑法对“林木”的理解更加偏向于环境价值的保护，而非“林木”的经济价值。据此，有些林木虽然立于林地之上，但如果它们属于已经枯死、病死等自然死亡的林木，则没有成立盗伐林木罪等罪名的余地，因为这些林木已经丧失了刑法评价“林木”所必须具备的环境价值。

综上，有关盗伐林木罪的认定，不应只遵循《森林法》对其进行形式理解，还须从实质角度，结合罪名的主观构成要件，才能正确把握。如果盗伐的林木没有“环境价值”，或“盗伐”行为客观上没有直接造成林木灭失，同时行为人取得森林资源(木材)的结果，则不能构成盗伐林木罪。

4 体系解释与砍伐经济林行为的定罪

除了对“盗伐林木”进行实质判断外，司法实践中，存在较大争议的是：如何对经营者砍伐自己种植的经济林定性问题。根据森林法规范可知，(6)我国《森林法》第56条规定：采伐林地上的林木应当申请采伐许可证，并按照采伐许可证的规定采伐。作为主要生产果品、食用油料、药材的经济林，理应向林业行政机关申请采伐许可证，否则可能构成盗伐林木罪。但是，对经济林的砍伐实行严格管控，既不符合林木采伐管理制度设立的初衷，也与一般社会价值规律相背。

4.1 砍伐经济林行为的体系性思考

从17世纪资本主义兴起开始，森林经营历经了200多年的林木高度商品化的阶段，森林的大量消耗造成了木材危机。为此，德国开始制定了严格的林木采伐管理制度，未经法律允许任何人不得采伐林木。与此同时，德国积极开展森林恢复运动，试图营造大量生产周期快的针叶林，来恢复森林覆盖率，提供消耗性用材。此举虽短时间增加了德国的森林面积，但却带来了更严重的森林经营问题与生态危机。对此，德国科学家嘎耶(Gayer)率先提出“人类应尽可能的按照森林的自然规律从事林业生产活动”的近自然林业理论。[14]10他认为，森林只有在没有遭受到大量损害的情况下，才能更健全且永续的生产林木。

随着近自然林业理论在德国的推广与应用，欧洲各国也随之效仿，并逐步反映到森林法的立法宗旨之上。自20世纪开始，欧洲各国的森林立法普遍表现为，“立法以保持和发展森林总体效益的永续利用理念；用促进性条例取代过去的惩罚性条例”。[15]37-38其中，最具有代表性的是1975年的德国《联邦森林法》，该法强调经营森林不得破坏生态环境。采用天然更新，建立符合天然生产环境的人工林结构。在《联邦森林法》中，只有那些超过法律规定限度采伐比例的经营者，才会被林木主管部门认定为滥伐。但是，滥伐林木的后果，也只是林业主管部门督促经营者及时补种人工林，以保证森林经营的可持续发展。可见，林木采伐管理制度的初衷是保障森林的永续发展，不带有刑法的惩罚色彩。

从我国《森林法》确立的林木采伐制度来看，我国已从过去严格管控经济林的采伐转变到目前的逐步放宽态势。例如，1984年的《森林法》曾将经济林作为独立的林种进行规定，将经济林纳入森林采伐限额管理，强调对经济林的砍伐进行严格管控。但是，随着林业经济生产规律的不断完善，立法者也接受了近自然林业理论的价值理念，因为只有对森林分类经营管理，才能更好地实现森林可持续发展。为此，全国人大常委会于2019年12月29日对《森林法》予以了修改。在新的《森林法》中，林木的类型划分为两类：一类为公益林，另一类为商品林。经济林不再作为独立林种，而是纳入到商品林范畴当中。其中，新《森林法》对于公益林实行严格的保护，严禁砍伐。而对于商品林，则鼓励林业经营者依法自主经营管理，实行“伐育同步”。其实，目前我国已有部分省市不再将经济林纳入到森林采伐限额管理中，此举意味着经营者砍伐自己的经济林不再需向林业行政部门登记或者备案。例如，《湖南省林木采伐许可证核发管理办法》第4规定：采伐森林、林木(胸径5cm及5cm以上)，必须纳入森林采伐限额管理，竹林、非乔木型经济林、依法批准建设项目使用林地上的林木以及非林地上的林木除外。可以认为，伴随着近代森林经营理念不断渗透到森林法规范，我国已不再对砍伐经济林行为严格管控。

此外，从刑法范畴出发，也难以将砍伐经济林行为认定为犯罪。我国刑法分则虽规定盗伐、滥伐林木罪，但采取的是“行为”与“数额”的立法结构。换言之，只有行为人盗伐、滥伐的林木数量达到数额较大，即“二至五立方米或者幼树一百至二百株”，或者数额巨大“二十至五十立方米或者幼树一千至二千株”，才可能成立盗伐林木罪。但是，对于常见的经济林品种，如桃、李、茶叶、药材，它们的主干较短，枝干众多，基本上很难计算出林木的具体数量，也难以测量出“胸径”，所以无法按照司法解释的标准，测量出被砍伐林木的长度，进而判断是否为“幼树”。(7)《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条第2款规定：本解释所称“幼树”，是指胸径五厘米以下的树木。因此司法实践中，很少见到对砍伐经济林的经营者进行处罚的判决。

综上，林木采伐管理制度的初衷是为了保障森林总体永续发展，并不带有刑法的惩罚色彩。司法实践中，也很难或者没有必要对采伐经济林的经营者定罪处罚。原则上，砍伐经济林行为不宜评价为盗伐林木罪。

4.2 法秩序统一性原理的考量

也许有人会担心，经济林作为森林资源的重要组成部分，“擅自砍伐”经济林也是破坏森林资源的行为，理应受到刑法的处罚。但此种观点忽视了法秩序统一性原理。

所谓法秩序的统一性，是指民法、刑法、行政法等多个法律部门组成的法秩序内部不能存在相互冲突和矛盾。更准确地说，不同法律规范之间对于同一概念的理解，不应当做出相互矛盾、冲突的解释，否则法律规范无法起到有效的指引作用。[16]107换言之，刑法不能将行政法等非刑事法律认为合法的行为再视作犯罪行为，否则，就是违反了法秩序统一性原理。对此，罗克辛教授明确指出：判断一个行为的违法性与否，必须在整个法秩序领域予以确定。刑法中，非刑事法律等前置性规定如果认定一个行为是合法的话，刑法再将该合法的行为当作犯罪处理，会造成令人难以接受的价值矛盾，必然会违反刑法作为维护社会最后手段的保障法定位。[17]397

既然经营者种植经济林的目的，是为了生产果品、食用油料、饮料和药材，以便在市场经济中买卖获取利益。那么其采伐的目的，要么是为了更新、抚育下一生产周期的经济林；要么是为了适应市场经济的变化与发展，改种其他品种。前者符合林木的自然生产规律，不存在破坏森林资源之嫌。后者符合我国《森林法》鼓励种植经济林，实现森林经营可持续发展的立法宗旨。可见，经营者砍伐经济林的行为，既遵循经济林的产生规律，也不会造成森林资源的毁坏，是一种合法行为。既然民法、森林法等容许经营者砍伐经济林，那么刑法则不宜将此类行为按照犯罪处理。

5 结 语

罪刑法定是近现代社会公认的刑法基本原则，从诞生到现在，经历了绝对的罪刑法定向相对的罪刑法定的历史嬗变。相应地，与罪刑法定紧密相连的构成要件也不再刻意追求内容的细致、周详，改变了不给法官留下任何裁量余地的状况，“因为事无巨细的立法，往往会失之僵化，阻碍立法目的之达成”[18]284，特别是需要高度专业技术的生态环境领域，赋予行政机关有权制定法规或命令，可有效减少刑事立法的负担，如此就会使得刑法中存在一定数量的空白罪状。

空白罪状的立法技术有其客观必然性与实践合理性，但由于它对犯罪构成要件的规定并非周密无遗,而是留有漏洞，所以对法官提出了更高的要求：一方面，法官依据行政管理法规范补充解释时，不仅需立足于文义理解，判断刑法所用文字是否清晰、可否理解，还必须贯彻罪刑法定的正义观念，从实质角度判断犯罪成立与否。另一方面，在刑法的多元价值体系中，法秩序统一性原理与刑法的体系解释具有内在一致性，都要求把个别的法律观念放置到整体中考察，以维持解释过程的逻辑连惯性与价值一致性。司法实务中，如果法官将空白罪状作为控制犯罪与社会治理的“灵丹妙药”，不对行政机关制定的文件、行政认定、行政解释等审慎地考察，则势必会出现把司法权视作行政权的不当情形。

孟德斯鸠说：“如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。”[19]187特别是在行政权高歌猛进的今天，从某种意义上来说，避免任何有可能使司法权沦为行政权“附庸”的行为，就是刑法解释学致力研究的方向。