论工程总承包市场价格波动的风险承担

戴永琦

（福建天衡联合（龙岩）律师事务所 福建省龙岩市 364000）

工程总承包（EPC）合同一般包括设计、采购、施工三个阶段或其中若干阶段，其履行时间较长、跨阶段履行法律关系较为复杂。在合同履行过程中，遇到的各种各样风险，最终都会以合同价格的方式表现出来。由于我国的法律、行政法规对工程总承包合同市场价格波动风险承担没有具体明文规定，虽然工程总承包合同多数都采取总价合同的模式，但是在合同履行过程中一旦发生市场价格波动风险时，发包人和承包人仍常常因而此产生争议。是否应调整价格、如何调整价款仍然是双方争议的核心。

工程总承包市场价格波动风险的界定

所谓风险是指各种非正常的损失，包括可归责于合同一方或双方当事人的事由所导致的损失。工程总承包（EPC）合同风险可分为经济风险、技术风险、管理风险和社会风险。市场价格波动，对工程总承包项目的主要建筑材料、设备、工人费等成本影响较大，属于经济风险。工程总承包市场价格波动风险指工程总承包合同履行过程中由于市场原因引起工程材料、物资、设备、人力等价格波动变化带来的损失。此类风险一般在工程总承包合同履行期间发生，价格的波动涉及工程价款的变化，关乎双方切身利益，故发包人和承包人自然枭视狼顾，极其关注。发生的原因是由于市场原因产生的价格波动，这里应排除国家法律法规及不可抗力引起的价格变化。市场价格的波动变化主要表现为建筑材料、物资、施工机具、需采购的设施设备、人工工资等物价的涨跌或费用的增减，由此导致工程项目成本增减而带来的损失。

工程总承包市场价格波动风险规定的分析

目前，我国法律、行政法规没有对工程总承包市场价格波动风险承担进行明确规定。但在2020年3月1日实施的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称《办法》）中，第十五条把超过约定幅度的价格波动规定为建设单位应当承担的风险。该条款从《招标投标法》严限招投标人标前接触，承包人因而无从充分了解工程项目的角度，秉承了《建设项目工程总承包合同示范文本（试行)》(GF-2011-0416)（下称《示范文本》）中工程造价管理部门公布的价格调整导致工程项目成本增减可以作为价格调整的精神，认为 把价格波动风险分配给建设单位，由建设单位承担，更能体现实质上的公平。

《办法》第十五条第二款强调“具体风险分担内容由双方在合同中约定”。由于《办法》的制定单位是住房和城乡建设部、发展和改革委员会，不属于法律、行政法规，效力层级上属于部委规章。目前不存在与法律、法规相抵触的情况。因此，如果发承包人双方没有在合同中约定风险分担内容，或双方因风险分担内容产生分歧，争执不下时，《办法》第十五条自然能成为承包人主张物价上涨价款索赔的首要依据。此外，若由行政机关、人民法院处理此类争议或由争端裁决委员会（DAB）对此类争端进行裁决，都可能直接适用《办法》的上述条款。为此，有必要对此进行分析：

关于合同风险承担，我国《民法典》合同编未对此做一般规定。合同编中关于风险承担的详细规定主要集中在买卖合同章中。《民法典》通过合同编买卖合同章中关于风险承担的具体规定及第六百四十六条买卖合同准用于有偿合同的条款，将合同风险承担制度建立在以买卖合同为中心的基础之上。

《民法典》合同编第十八章的规定，建设工程合同章没有规定的，适用承揽合同的规定。据此，在双方权利义务（含风险）的承担上，建设工程合同得以适用承揽合同之规定。工程总承包合同属于建设工程合同中的典型合同，自然也可以适用承揽合同之条款。《民法典》合同编第十七章第七百七十四条、第七百七十五条把承揽合同分为承揽人提供材料和定作人提供材料二种模式。一般情况下，工程总承包（EPC）合同中，工程的设计、采购和施工都是由总承包商完成。其中采购环节处于中间阶段，上承设计，下启施工，发挥着不可或缺的重要作用。设计成果选定的材料和设备需要通过采购来实现，而采购所得的材料和设备又将为施工阶段所使用。由于总承包商需在采购阶段即完成工程所需的材料和设备的采购。总承包商拥有充分的自主决策权决定材料和设备的采购计划、人工的使用计划，并付诸实施。基于材料和设备由承包人负责采购提供的特点，故若将工程总承包归类到承揽合同中的话，显然应当归类为承揽人提供材料的模式。在这种模式下，承揽合同作为未来交付一定工作成果的约定，原则上并不能因为市场价格波动而发生终止交付工作成果的效果。换句话说，承揽人在完成的工作成果被定作人受领之前，仍有继续履行合同的义务。从风险分担的角度考虑，则可以认为，截至工作成果交付之前的风险仍应由承揽人承担。何况，若由不承担保管义务的定作人（发包人）来承担由承揽人负责提供材料的价格波动风险，从民法的公平原理来看，也难以使人认同。可见，工程总承包市场价格波动的风险由承包人（承揽人）承担才更为合理。

Fidic银皮书《EPC/交钥匙合同条件》作为国际上广泛认可和使用的工程总承包合同，因其严谨中立，具有极高的参考意义。国际工程领域关于合同风险的承担秉持以下主流观点，即若某一风险没有在合同中约定归哪一方，当合同双方就该风险承担发生争议时，仲裁员或法官应仔细研究下列风险分担原则，根据具体情况来裁判适用哪一原则:哪一方更能预见到该风险？哪一方更能很好地控制该风险及其后果影响？哪一方承担风险的能力更强？若风险发生，哪一方从该风险中更能获得收益或遭受损失？

银皮书第13.8条是关于“因成本改变的调整”的约定，即银皮书鼓励双方当事人通过专用条件约定的方式对劳动力、货物等工程成本进行协商。但协商不成时，银皮书并无由发包人承担的意思表示，明显不同于《办法》第十五条的“态度”。

第17.2条约定是关于“承包商对工程的照管”，要求承包商全周期承担照管工程和货物的全部职责。在这种情况下，承包商显然更能预见到其时刻照管的工程和货物的价格波动风险，并能很好地控制该风险及其后果影响。且由于工程材料、物资、设备、人力等工程项目直接成本的重要组成部分，承包商理应时刻保持关注。当风险发生时，工程总承包商作为全过程承包人在风险中直接获益或受损的可能性更大，其受风险的影响最为密切。

第17.3条是关于“雇主风险”的约定。本条列举的雇主风险共有5项：发生在工程所在国内的战争、叛乱、骚动及类似行为、军火污染及辐射、飞机压力波等。因这5种风险是雇主和承包商均无法控制的风险。从承担风险能力的角度考虑，由于此类行为发生在工程所在国，相比之下，雇主较之承包商具有更强的承担能力，故规定为由雇主承担。需要指出的是，与fidic《新黄皮书》相比，EPC合同雇主风险的内容直接删除了（f）项雇主占有工程 、(g)项雇主方对工程所做的设计和（e）项不可预见或超出有经验的承包商合理预期的自然力作用等内容。由此可见，银皮书将更多的风险分配给承包商的目的安排。故，除上述列举的5种风险此之外，其余风险在无另外约定的情况下，均由承包商承担，市场价格波动带来的风险当然也应由承包商承担。

工程总承包市场价格波动风险的处理

工程总承包项目建设过程中，市场价格波动带来的风险对发承包双方而言都是必须面对的现实问题，需要认真防范。《办法》和fidic银皮书都给出了协商谈判的首要建议。发承包首先应当仔细研究认真分析市场价格波动可能对工程材料、设备、人工费用等带来的影响，力争通过商务谈判合理分配市场价格波动风险，避免因约定不明而产生争议。

当发生市场价格波动风险时，有必要区分风险的起因是因合同一方还是双方当事人引发。对可归责于一方或双方当事人的风险，大陆法系主张由违约责任制度调整。若因一方当事人原因导致合同履行延迟的，首先应认定其是否构成违约。若构成违约的，违约期间，发生市场价格波动风险的，应由违约方承担。价格上涨时的风险由违约方承担，价格下降时的受益，由非违约方获利。若因双方当事人原因引发的风险，则有必要区分双方行为与风险的关联度、影响度，在双方当事人之间合理分配。

应当注意，fidic银皮书和我国工程总承包《示范文本》采取的风险承担模式有较大的区别。fidic银皮书原则上倾向于不调整合同价款。而《示范文本》第13.7条把法律、国家政策和行业规定发生变化甚至工程造价管理部门公布的价格调整，均列入合同价格调整的范围。故发承包人应熟读规则，谨慎选择合同文本。

注释

[1]13．8因成本改变的调整 当合同价格要根据劳动力、货物、以及工程的其他投入的成本的升降进行调整时,应按照专用条件的规定进行计算。

[2]17．2承包商应从开工日期起承担照管工程和货物的全部职责，直到办法工程接收证书之日止。如果在承包商负责照管期间，由于第17．3款[雇主的风险]中所列风险以外的原因，致使工程、货物、或承包商文件发生任何损失或损害，承包商应自行承担风险和费用，修正该项损失或损害，使工程、货物和承包商文件符合合同要求。

[3]17．3雇主的风险（a）战争、敌对行动（不论宣战与否）、入侵、外敌行动；（b）工程所在国内的叛乱、恐怖主义、革命、暴动、军事政变或篡夺政权、或内战；（c）承包商人员、及承包商和分包商的其他雇员以外的人员在工程所在国内的骚动、喧闹、或混乱；（d）工程所在国内的战争军火、爆炸物资、电离辐射或放射性引起的污染，但可能由承包商使用此类军火、炸药、辐射或放射性引起的除外；（e）由音速或超音速飞行的飞机或飞机装置所产生的压力波。