民法绿色原则的困境与出路*

齐 伟，袁 帅，刘丝丝

(1.沈阳工业大学 文法学院，沈阳 110870；2.北京体育大学 新闻与传播学院，北京 100084)

党的十八大以来，生态文明建设成为新时代中国特色社会主义发展战略的主要内容，生态保护不仅成为经济建设的标准之一，也成为法治建设的重要需求。《民法总则》首次将绿色原则确立为基本原则，不仅回应了时代需要，也为民法典分编确立了“绿色基调”[1]，对其贯彻到《民法典》各分编提供了环境问题的私法解决途径。但绿色原则确立以来并未取得显著成效，亟需在现行法基础上解决其面临的困境，以实现民法典体系严谨、保障生态文明建设的目标，使绿色原则在具体制度设计中得以落实，避免沦为空洞的口号。

一、需求：绿色原则何以成为民法基本原则

1.低碳基因：绿色原则的渊源

在中国传统思想文化中，人与环境和谐共生是一个永恒的话题。溯其源，我国两千多年来的传统思想为当今绿色原则奠定了基础。孔子在《论语》中说：“天何言哉?四时行焉，百物生焉。”揭示了我国儒家保护自然、克己节制的思想，以表达对大自然规律的敬畏和尊重。老子也曾说过：“人法地，地法天，天法道，道法自然。”体现出道家主张天人合一、人与自然和谐共生的思想。庄子继续发扬这一思想，提出：“无受天损易，无受人益难。无始而非卒也，人与天一也。”可谓对可持续发展观的朴素表达。我国传统的农耕文明与自然紧密联系、相辅相成，主张人与自然和谐、亲和、共处、共生的思想，为当下的绿色思想奠定了基础。

随着工业时代的到来，农耕文明受到严重冲击。科学技术的突飞猛进使其逐渐成为人类肆意掠夺自然资源的工具，环境污染和生态危机成为当今市场资源配置下的新问题，生产力的提高，在带来物质财富的同时也导致了资源枯竭、环境恶化、生态破坏等一系列问题。马克思曾经说过，人与自然是相互依存、相互制约、相互联系的，人类将实践作为与自然对话的工具，把握不好这种“交流”的限度将破坏两者的平衡。马克思主义追求人与自然的和谐统一，推动人与自然和谐共生。随着经济发展和观念提升，我国1996年3月八届人大四次会议通过的《中华人民共和国国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要》，就把实施可持续发展作为战略目标，同期制定了《中华人民共和国环境保护法》和一系列的法律法规以应对环境问题。但生态文明建设不仅需要宪法、行政法等公法来调整和规制，还需要私法的配合，多管齐下以寻求更好的治理效果。特别是，党的十九大报告也倡导简约适度、绿色低碳的生活方式。这些都促使人们寻找解决生态环境问题的更优道路，因此，应将绿色原则纳入民法基本原则，与环境法积极配合探索绿色发展新途径。

虽然人与自然和谐共生是一个永恒的话题，但是在工业文明带来的环境问题日益严重的背景下，良好的生态文明成为新时代的价值追求。我国推进生态文明建设首先关注的核心点应是环境危机的化解和环境治理的效度[2]。因此，绿色原则从民法角度助力我国绿色发展理念，是一把解决生态问题的“私法利器”，同时也使民法典更为纯净[3]。

2.绿色原则：可持续发展的“守护者”

绿色原则在饱受争议的背景下写入《民法总则》。许多反对观点认为，绿色原则只是一种倡导性原则，属于对民事主体行为价值方向的指导和引导[4]；也有观点认为，绿色原则是一种限制性原则，有悖于民法中的意思自治与契约自由精神，不应落实于民法分编中[5]。但无论从社会经济资源配置、国家政策需要还是从民法自身的发展趋势来看，绿色原则都将更有益于我国民事立法。

从社会和国家政策层面来看。首先，绿色原则体现了党的十八大以来的发展新理念。随着生态文明建设规范私法化，生态环境保护已成为当今社会的基本价值追求，应当在法律体系包括民法体系中充分反映。其次，生态环境问题是全社会面临的重大问题，其解决不仅需要公法手段，更需要私法手段[6]。我国《民法典》在尊重当事人意思自治的前提下，应注重顺应生态规律。最后，绿色原则也是我国绿色发展法治理念的贯彻，是美丽中国建设的重要组成部分。在当今市场经济环境下，民法具有保护主体权利以及对市场资源进行配置等多重作用。市场资源的有限性，特别是消耗型资源和非再生资源告罄，都反衬出绿色原则在法治建设和经济建设中的价值。

从民法自身发展趋势来看，“绿色民法”是民法发展新方向。当前人类正面临着当代人和后代人之间资源分配、利用方面的新课题，即代际公平问题[7]。我国传统民法理念只重视生态环境和资源的微观价值、表面价值，一定程度上忽略了生态环境和资源的整体价值和内在价值。而生态环境和资源在民法中主要通过民事法律关系客体这种微观形式来表现。与传统民法不同之处在于：首先，绿色原则最大程度地发掘和利用资源的潜在价值；其次，绿色原则注重生态的整体利益和未来利益，使得未来民法在保障经济效益的基础上又注重环境保护；最后，传统民法的意思自治原则、合同自由原则在某种程度上会纵容一些环境污染行为，将绿色原则作为价值导向有利于市场交易的优质性，亦更有利于社会的可持续发展。这些不同体现了现代民法从权利本位向社会本位的过渡，也为未来立法指引了方向。

二、困境：绿色原则难以落实之症结

绿色原则提出的本意是在民法范畴内助推生态文明建设，通过民事手段解决一些环境问题，而不是用民法解决所有环境问题，当然也不是用民法规则直接解决这一“公共问题”。绿色原则实为我国在某一特定时期的“政治选择”和“补救措施”。民法的本质为私法，不应改变其维护私人权益之主要目的，将绿色原则纳入民法将导致民法体系中价值目标之间的冲突。绿色原则的外延模糊不清，在未来立法中与具体分则之间存在衔接困难的问题。

1.价值目标冲突

“生态”作为自然科学的研究对象，是指现代生态科学的生态系统中有机体的分布丰度及能量物质流动[8]。为回应环境问题和保障生态系统的良性循环，将这一自然科学概念引入人文科学的法学领域，导致其与传统民法的私人权利和意思自治产生冲突。一方面，绿色原则要求民事主体在民事活动中应符合“节约资源、保护生态环境”的价值要求，以缓解人与资源紧张的状态，形成处理人口与资源生态矛盾的“法律方案”。另一方面，绿色原则是典型的限制性原则，要求在新的民法价值体系下民事主体的活动考虑环境保护因素。基本原则作为民法价值体系的外显[9]，在我国《民法总则》将绿色原则作为基本原则的背景下重构了我国民法价值体系，因此需要在新的价值体系的语境下理解绿色原则。传统民法基本价值体系中的公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则，通过维护更高的社会价值营造更加稳定的民事活动环境，平衡人与社会的利益。绿色原则的提出，为民法价值体系增加了“新成员”，其要求民事主体在民事活动中节约资源、保护生态环境，以实现人与自然、生态环境之间的平衡。这无疑会限制自愿原则的适用，为其设立了节约资源、保护生态环境的边界，使得民法价值体系原有的平衡发生倾斜。这也是绿色原则较难落实的一大原因。

2.范围与边界模糊

绿色原则只有满足法的确定性，立法目的才能得以实现[10]。从外部看，存在绿色原则作为民法基本原则与公法(如《环境保护法》等)的关系问题。民法的主要作用在于维护私权私益，而生态环境作为公共利益、公共物品理应主要由公法治理，民法的环保功能虽很重要但范围有限。当前绿色原则的一大症结在于其作为民法的基本原则如何协调与《环境保护法》的关系。我国早期环境法规制的主体主要是企业，采用单一的监管模式即政府监管。通过不断实践发现单一监管成效极低，因此在新修订《环境保护法》中改变主要依靠行政监管的单一治理模式，变更为多元共治的现代环境治理体系[11]。加强公民的环保意识并将该意识融入生活中，是否会与民法总则中的规定产生重叠(1)《环境保护法》第6条规定：“一切单位和个人都有保护环境的义务。地方各级人民政府应当对本行政区域的环境质量负责。企业事业单位和其他生产经营者应当防止、减少环境污染和生态破坏，对所造成的损害依法承担责任。公民应当增强环境保护意识，采取低碳、节俭的生活方式，自觉履行环境保护义务。”?根据民法的属性，其在职能上可以通过对环境的间接保护或强化环保功能来扩展民法权益，实现民法的“绿色职能”。因此，对“环境民事权益”的确认和保护需要对传统民法规则进行细化扩展，对环境保护法中个人的环保意识进行分析，厘清两者边界[12]。同时，民法语境下的环境权应统称为公民环境权，其最根本的目的就是保护公民在清洁环境下生存和发展的权利[13]。从内部看，绿色原则作为民法的一项基本原则，存在自身内涵和外延的界定问题。目前部分学者认为，环境是现代社会最特殊的公共利益，环境保护和生态平衡的立法目标可以通过公序良俗原则实现[14]，即公序良俗原则所涵盖的“公共秩序”部分已经包含了绿色原则的所有内涵。那么，绿色原则能否被“公共秩序”涵摄?虽然两者表面看起来相似，实则“貌合神离”，主要体现在绿色原则的内涵并不同于“公共秩序”，将在下文具体论述。

3.“着陆”困难

有学者认为，绿色原则“纯粹只能具有一种道德指引作用”[14]，认为该原则是一种“道德要求、道德规范”，违反这一原则并不会产生法律后果。虽然绿色原则已被作为裁判依据适用，但仔细剖析判例可以发现该原则并未融入我国当前的民法体系。截至2019年4月，我国裁判文书网援引绿色原则的司法判例为356件。从地域分布上来看，河南省(310件)和河北省(30件)占比高达95.5%。从案由来看，95%以上的案件集中在房屋买卖合同纠纷上(2)2019年31件，其中30件为廊坊怡祥房地产开发有限责任公司与房屋购买方之间的诉讼纠纷。2018年321件，其中315件为房屋买卖纠纷，所有权确认纠纷、土地承包合同纠纷、房屋租赁纠纷、承包合同纠纷、工伤保险待遇纠纷、恢复原状纠纷各1件。2017年4件，分别为建设施工合同纠纷、加工合同纠纷、供电合同纠纷、继承纠纷。数据来源于中国裁判文书网，http：//wenshu.court.gov.cn/，访问日期2019-04-28。。上述数据显示，法官援引绿色原则主要是从节约资源、保护生态环境的角度出发，确定、分配当事人的权利义务关系[15]。绿色原则的适用范围较为狭窄，主要集中在合同纠纷中，其房屋买卖纠纷主要涉及政府的环保标准改变影响开发商施工时间导致的纠纷，而物权、侵权、继承等领域很少涉及。

此外，在民法总则编纂过程中，赵万一提出绿色原则无法取得法律强制和法律救济效力，且无法通过具体民法制度加以细化和表达，反对将绿色原则纳入民法基本原则行列[16]。生态文明建设不仅是我国的一项基本国策，也是当今时代的趋势。历史既然选择了绿色原则作为我国民法的基本原则，说明了我国亟需以该原则在民法领域解决相应的环境问题。在我国民法典各分编编纂的背景下，如何在分编中贯彻绿色原则，使其在未来民事活动以及司法审判过程中都具有法律依据，便成为需要面对的问题。绿色原则难以实现的困难主要体现在立法和司法两方面——绿色原则由抽象向具体的转化困难。原则本是用于指引立法、解释民事法律规则和填补法律漏洞的，但由于绿色原则的特殊性，这一带有公益元素的原则融入民法体系并发挥功效是存在极大困难的。因此，绿色原则的落实在立法工作和司法审判中都存在较大困难。

三、出路：绿色原则症结解决之对策

从长远看来，绿色原则不仅是一种政治选择，更是一种解决环境和资源问题的中国特色法治方案。它不仅追求绿水青山，更注重代际利益。社会实效是衡量法律优劣的标准，就当前来看绿色原则的提出是一种超前思维。这也是其难以达到理想效果的一个原因，导致绿色原则注定将“戴着镣铐跳舞”。尽管困难重重，但是化解价值之间的冲突，明确绿色原则的边界范围，将有利于民法典各分编的制度构建，构造起遵循绿色原则的民法体系，并为司法活动提供制度和理论依据。

(一) 价值冲突的化解

不同的历史阶段和时期，人们所关注和保护的价值存在着各殊的模式。绿色原则与传统私人权利和意思自治的冲突主要集中在合同行为中。然而，强调绝对意思自治的传统缔约模式已经衰落，随着诚实信用原则、公平原则、公序良俗原则的提出，当今模式已从权利本位逐渐向社会本位倾斜。以同为限制性原则的诚实信用原则为例，该原则通过约束民事主体的不诚信行为维持双方的利益以及当事人利益与社会利益的平衡，以保护更高层次的社会价值即“稳定的交易环境”。而绿色原则作为典型的限制性原则，是通过约束民事主体“浪费资源、破坏生态环境”的行为保障人与生态的平衡，这是完全符合当今价值取向和时代要求的。

绿色原则的确立为传统的民法基本价值体系引入新元素，一方面完善了民法价值构架，另一方面赋予民法一定的环保职能。王轶认为，民法各基本原则相互依存、补充[17]，所以当民法原则的天平体系中加入了绿色原则，将会约束某些原则的适用，进而达到一种新的平衡。但随着我国进入中国特色社会主义新时代，社会主要矛盾已从人民日益增长的物质文化需要同落后的社会生产之间的矛盾，转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾[18]。因此，在当今市场经济背景下绿色原则的提出为民法确立了生态伦理观，承认个人行为必须受到“环境正义”的约束。绿色原则非但不会约束其他原则，更不会限制私权，反而会更好地保障私权实现，协调代内公平，避免“代际战争”[19]，从而保障经济又好又快发展，实现人们的美好生活目标。可见，绿色原则与其他民法基本原则并非矛盾对抗的，而是相互依存补充的，而且该原则也有利于私权利的保护。

(二) 绿色原则的边界

1.绿色原则的私法边界

环境保护法与民法绿色原则中同时涉及到的公民环保意识，被认为是导致民法环保职能模糊的一个原因。通过对我国部门法的比较，保护环境的责任并非仅是环境保护法的独有责任，其他法律部门也具有相应的保护环境责任。如《公司法》第5条规定，公司在从事生产和经营活动时要承担环境保护责任，否则将会对公司进行相应惩罚。由此可以看出，民法对环境保护的规制并不是多此一举，恰恰体现了我国希望构建完整的环保制度体系。其次，对比两部法律中对公民环境保护义务的规定，可以看出它们是有区别的：首先，《民法总则》中规定的是公民要保护生态环境，而《环境保护法》中规定的是保护环境。其次，《民法总则》并未对公民保护生态环境的行为作具体限制，只是强调要节约资源；而《环境保护法》规定得比较详细，确定了保护范围是整个环境，并不局限于生态环境。《环境保护法》第64条规定：“因环境污染和生态破坏而造成损害的，应当依照《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定承担侵权责任。”再次，作为公法与私法衔接的桥梁，通过侵权责任法可以辨析出《环境保护法》中规定的“保护环境”与民法范畴的“保护生态环境”是不完全一致的。最后，民法和环境保护法都强调公民环境保护意识，这不仅体现了我国对环境保护的重视，而且对环境的保护更加完善，以绿色原则与《环境保护法》共同构建公民之环保意识[20]。

2.绿色原则内涵的厘清

“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。”这是我国《民法总则》第9条对绿色原则的表述。绿色原则的内涵不仅仅局限于这25个字，因此需要对其进行解释。一方面，这有利于对民法中的“绿色原则”与环境法要求的“保护环境、节约资源”进行区分；另一方面，正确把握绿色原则的内涵有利于我国民法典各分编对该原则的落实，更好地发挥其功能。

首先，绿色原则的字面含义是对民事主体价值倾向的一种表达。“节约资源”正面比较难界定时可以从反面理解，即要求民事主体在从事民事活动时不得浪费资源。这里的浪费不仅是指简单的丢弃或高成本低回报的开发，资源的严重闲置也是一种浪费。“保护生态环境”的要求具有浓厚的环境法属性，理解起来较为模糊，更类似于倡议性、提倡性的口号，追求人与自然、人与人以及人自身的整体动态和谐[21]。

其次，“节约资源”和“保护生态环境”具有一定的环境法属性，因此需要探索其在民法层面的内涵。当今社会，人类日益增长的生活需求与有限资源存在冲突与矛盾，决定了必须高效率地利用和开发有限资源，特别是消耗型资源和不可再生资源；同时，为应对我国资源紧张、生态环境逐渐恶化的问题，更应注重资源的高效利用。所以，高效地利用资源既是民事主体的要求，也是未来我国民法典编撰过程中应予重点考虑的内容。人们的生产、生活等活动在节约资源的基础上高效利用有限资源，挖掘和发挥物的效率价值、潜在价值和重复利用价值，是在第一层含义的基础上进一步的延伸和拓展，也是贯彻绿色法治发展理念，为绿色原则应有之义。如《物权法》要求的物尽其用原则，特别是在用益物权部分要求最大限度地发挥物的经济效益，不仅是我国物权法的发展趋势，更是发挥绿色原则的真正作用。

最后，绿色原则还应当表现为一种新的可持续发展理念。绿色原则的可持续发展理念是在原来可持续发展理念基础上的进步，是在生态环境容量和资源承载能力的制约下，通过保护自然环境实现可持续发展的新型发展模式和生态发展理念[22]，是对人与资源平衡观念的贯彻。从目前来看，绿色原则的新型可持续发展理念不仅充分挖掘当前利益，更着眼于长远利益。某种意义上，绿色原则是对预防原则和可持续发展原则的融合，将代内平等和代际平等注入其中，将未来世代的人视为民事主体。

仅仅通过体系的逻辑推演和理论探索无法直接解决实践问题。民法典的编纂一直都强调直接实践作用及可操作性，而不是形成教科书式的“法典法”。对绿色原则私法性质的论证以及内涵的厘定，使个人私益与环境公益的界限更加清晰，也为各分编绿色原则的落实奠定了基础。

(三) 民法典分编绿色原则的建构

每个时代的法律都具有时代色彩。在我国进入中国特色社会主义新时代的背景下，民法典承担着重大使命，应当突出解决环境问题，彰显新时代特征。王利明指出，民法典的时代特征是指民法典的理念、规则、制度，应反映时代需求，体现时代精神，表现出法律与时俱进的品性[23]。民法典选择了绿色原则，反映出当下的时代需要，因此将对未来立法产生很大影响。

1.合同制度绿色化的部分构想

(1) 合同制度的绿色化。合同制度的绿色化首先要反映在制度的一般规则中。与原则相比，规则才是调整合同关系的最直接规范。违反绿色原则的情形应当界定为禁止性规范还是限制性规范?以合同效力为例，当前我国关于合同效力的规定要求当事人意思表示一致，且无《合同法》第52条和《民法总则》第163条规定的情形[24]，合同方为有效。绿色原则的落实其实是个人权益与社会利益或国家利益的交叉，从绿色原则的内涵入手，违反该原则的情形具有多样性，不可简单归于其中一类。当民事主体从事的民事活动污染环境、严重浪费资源的时候，是明显违反绿色原则的，即使目前尚未将此种情况纳入合同无效的情形。从社会公共利益的角度分析，生态环境也属于公共利益的范畴，而且污染环境、浪费资源的情形属于强制性禁止性规范的范畴，所以将其纳入合同法中的无效情形具有很强的适用性，符合新时代的要求。

(2) 建立情势变更制度。情势变更制度设立的初衷是在不可预测的前提下通过司法权保证双方利益和风险的公平公正，同时是由于现实中民事活动的环境可能随着合同的履行随时产生变化。如果合同的继续履行将导致环境重大变化，由此导致巨大的社会成本，则明显属于履行不适的情形，应将其划入情势变更的范围。建议修改《合同法解释(二)》的内容，将环境资源的重大变化归入情势变更的情形，防止因合同履行突破环境平衡，造成不可挽回的后果，最后确认情势变更制度[25]。一方面，这可以防止情势变更原则滥用，丰富情势变更原则的内涵；另一方面，违约责任绿色化实现，环境的修复成本往往大于破坏成本，在《合同法》第107条的违约责任承担方式中加入将环境恢复原状或减轻造成的污染之责任承担方式，不仅有利于提高交易双方的绿色化水平，而且对环境改善具有重要意义。例如，可以建立国家环境保护基金组织，检测出环境污染程度后预计所需成本，由造成污染的当事人承担责任，并通过环境保护基金组织进行污染处理。

(3) 分则部分——是否设立绿色有名合同?学界争议的其中一点是应将绿色原则的约束归于合同的附随义务[26]，还是应单独将“绿色合同”作为有名合同。将其归于合同附随义务，不能最大程度地实现合同制度的绿色化和贯彻可持续发展理念。如制定专门的绿色有名合同，并将排放权合同、资源权合同、环境服务合同(以提供劳务或者提交特定劳务成果为主要内容的合同[27])等纳入绿色合同范围之内，以专章规定绿色合同也存在不妥。因为学界关于绿色合同的性质界定局限于保护生态环境、节约资源的范围内，且这三种合同与行政合同的性质和边界仍存在很大争议，有些地方存在交叉，不宜将其纳入绿色合同范围内。若单独制定专门的“绿色合同”，我国又未形成统一的交易习惯，因此不宜制定专门的有名合同。但可以根据合同的交易习惯、履行方式、标的物等特点，对一些具有“绿色特征”的合同进行规定。例如，可以规定双方交易时电子合同形式优先，履行方式上绿色环保优先，对非可再生能源作为合同标的物作出适当限制，并尽量以可再生能源替代等。

2.物权绿色化的部分构想

(1) 所有权的绿色化。所有权是一种绝对权、对世权，在方便权利人支配物的同时，也助长了滥用所有权的情形，有可能导致环境危机。应完善相邻关系，虽然其立法基础是保障相邻权人的方便，但是在提供方便的基础上还应保护环境。我国《物权法》用一章的内容规定了相邻关系，虽然第90条涉及不可量物环境侵害的问题，但规定得过于模糊和简单。建议借鉴美国私人妨害制度或德国不可量物侵害制度。《物权法》第90条规定的相邻环保关系主体过于狭窄，可以引入不动产权利人和使用人作为兜底条款。此外，应完善所有权修复责任制度，使所有权人考虑修复成本妥善处理物品，以约束和防止所有权滥用。

(2) 完善用益物权制度。用益物权的使用本身就是在提高物的潜在价值，是符合绿色原则内涵的。充分发掘物的利用价值本身就是用益物权绿色化的表现。完善用益物权制度，将生态物权纳入用益物权的范围，主要适用于《物权法》第122条、123条的海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、养殖权、捕捞权之中，使民事主体在行使权利时注重保护生态价值，体现了绿色原则的第一层含义。应将居住权制度纳入用益物权范围。居住权是为了认可和保护民事主体对住房保障的灵活安排，满足特定人群的居住需求，也有助于为公租房和老年人以房养老提供法律保障。据统计，当今社会住房空置率达两成甚至更高(3)《2017中国城镇住房空置分析》显示，一线城市、二线城市、三线城市空置率分别为16.8%、22.2%和21.8%。按照国际通行惯例：商品房空置率5%～10%为合理区，供求平衡，有利于国民经济的健康发展；空置率10%～20%为空置危险区，要采取一定措施加大销售力度，以保证房地产市场正常发展和国民经济正常运行；空置率20%以上为商品房严重积压区。，但无力购房的情况却比比皆是，造成大量房屋空置。对居住权制度的完善，既避免了房屋资源浪费，也保障了民事主体居有其所。

四、结 语

绿色原则的提出，使得财产私益与环境公益既有所区别又紧密联系起来。一方面，这保护了生态环境，有利于资源充分利用，实现民事活动现在和未来利益的双赢。同时，这也是我国《民法典》前瞻性的体现，反映了因资源环境日益恶化而必须强化生态环境保护的现实需要，既传承了我国人与自然和谐相处的优秀传统文化理念，也为资源保护和生态文明建设预留了充分空间。《民法典》的绿色设计将对未来的资源保护、交易方式等产生重大影响[5]。另一方面，《民法总则》将绿色原则上升到民法基本原则的高度，既体现了时代特征，也对我国经济社会建设和生态文明建设具有重大意义，避免了绿色原则成为“沉睡原则”[28]，真正发挥其“私法利器”的作用及功效。