政府购买公共服务合同中的受益公众救济
——以第三人利益合同为视角*
2020-12-08纪闻
纪 闻
(上海交通大学凯原法学院,上海200030)
一、问题的提出
政府购买公共服务属于行政治理中公私合作的常见模式,即政府将行政任务交给私人主体完成,并同时由政府提供财政支持,形成政府将公共任务“外包”给私人主体的现象。政府购买公共服务的实践源于20 世纪80 年代西方国家的社会制度改革,其理念是把市场竞争机制引入政府实践,以达到提高服务质量和降低服务成本的目的。近年来,为了加强和创新社会管理,改进政府提供公共服务的方式,我国也在大力推进政府购买公共服务。以2013 年党的十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》和国务院《关于政府向社会力量购买服务的指导意见》为标志,政府购买公共服务改革在全国逐步达成共识,在全国各地全面推进和不断深化,并预期到2020年,在全国基本建立比较完善的政府向社会力量购买服务制度。在全国性政策的驱动下,中央和地方政府出台了一系列关于完善政府购买公共服务制度的规定。实践中,政府购买公共服务的预算、数量、范围也逐年提升。例如:“2017 年上海市、区两级购买服务预算总金额达192 亿元,比2016 年增加40亿元,增幅达26%,已对500多个政府购买服务项目开展了绩效评价。”[1]这些项目的购买范围涵盖公共教育、劳动就业、养老服务、医疗卫生、社会救助等多个公共服务领域。
然而,政府向社会组织购买公共服务是一种服务提供方式的变更,其根本目的还是为公众提供优质高效的公共服务。因而对政府购买公共服务中受益公众的救济是广大民众分享行政改革成果的重要保障。遗憾的是,实践中对于受益公众的救济还限于“消费者满意度调查、参与代表座谈会等流于形式的方式”[2],缺乏实质意义上的强力救济。且在关于政府购买公共服务的规定中,难以发现对于受益公众法律救济的明确条文。此外,当前法学界对政府购买公共服务的讨论也主要聚焦于公法视角下政府购买公共服务中购买主体和承接主体之间的法律关系,缺乏对受益公众权利救济的必要关注。
政府购买公共服务的运作围绕合同而展开。因为在此种公私合作关系中,以“命令—服从”为特征的传统规制进路不符合其理念,而以双方平等协商、内容具体明确为特征的合同,作为一种自律性的规范形成工具,适合于运用在公私合作领域。①参见李霞《公私合作合同:法律性质与权责配置——以基础设施与公用事业领域为中心》,《华东政法大学学报》,2015第3期,第141页。在国家与市场、社会交互融合的背景下,作为描述性工具的公法和私法的界限已日渐模糊,包括政府购买公共服务合同在内的诸多公私合作关系,由于其主体、权利义务的多样化,一元化的公私法定性难以解决法律实践问题、回应法制建构需要。本文力图运用第三人利益合同这一私法制度来实现对政府购买公共服务合同中的受益公众的法律救济,即当承接主体未能依政府购买公共服务合同向受益公众履行合同义务时,受益公众对承接主体享有独立的请求权。通过第三人利益合同确立受益公众的请求权基础,不仅在法理上有助于厘清购买主体、承接主体、受益公众三者间的法律关系,更为受益公众的正当利益提供了一条兼具比较法经验和我国实证法基础的救济路径。
二、政府购买公共服务合同中的法律关系
作为我国法治实践中相对新颖的合同类型,对于政府购买公共服务合同中法律关系的理解不免会先入为主地参照政府采购合同。但是“政府购买公共服务是属于现代行政任务民营化和公私合作后的新式行政治理模式,政府出资购买的客体并不是由市场所提供的私人服务,而是本应由政府提供的公共服务,其作为行政任务的一种有其特殊性,与政府采购有所不同”[3]。事实上,政府购买公共服务合同与政府采购合同在制度理念、购买范围和法律主体等方面有着实质性的差别。政府采购合同的构造难以解析政府购买公共服务合同中公私主体间的权利义务内容,而第三人利益合同在描述政府购买公共服务合同时更具解释力。
(一)政府购买公共服务合同与政府采购合同的区别
现行规范对于政府购买公共服务合同的调整呈现出浓厚的政府采购法色彩:中央层面的规定和以之为模版的地方规定基本上都强调购买工作应按照政府采购法的有关规定。②中央层面的规定如《关于政府向社会力量购买服务的指导意见》:“购买工作应按照政府采购法的有关规定,采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源、询价等方式确定承接主体,严禁转包行为。”地方层面的规定如《北京市海淀区政府向社会力量购买服务的办法(暂行)》第19条:“与政府购买服务相关的采购限额标准、公开招标数额标准、采购方式审核、信息公开、质疑投诉等按照政府采购相关法律制度执行。”政府购买公共服务与政府采购的关系的不明朗也延伸到了理论讨论上:部分观点认为政府购买公共服务仅是政府采购的一种表现形式。
现行规定和部分理论观点将政府购买公共服务合同定性为政府采购合同的原因在于其分析视角局限于作为合同当事人的购买主体和承接主体之间。在购买主体上,两者确有重合之处:政府采购合同中的采购人是使用财政性资金的国家机关、事业单位、团体组织;政府购买公共服务合同中的购买主体是行政机关和参照公务员法管理、具有行政管理职能的事业单位和纳入行政编制管理且经费由财政负担的群团组织。③《政府采购法》第2条第2款规定:“本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”《关于政府向社会力量购买服务的指导意见》规定:“政府向社会力量购买服务的主体是各级行政机关和参照公务员法管理、具有行政管理职能的事业单位。纳入行政编制管理且经费由财政负担的群团组织。”这些都强调购买主体应为财产资金使用者。在承接主体上,两者实质相同:都要求承接的私主体具有独立承担民事责任的能力、良好的商业信誉、健全的财会制度、履行合同所需的能力等。④《政府采购法》第22 条第1 款规定:“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件:(一)具有独立承担民事责任的能力;(二)具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度;(三)具有履行合同所必需的设备和专业技术能力;(四)有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录;(五)参加政府采购活动前三年内,在经营活动中没有重大违法记录;(六)法律、行政法规规定的其他条件。《关于政府向社会力量购买服务的指导意见》规定:“承接政府购买服务的主体应具有独立承担民事责任的能力,具备提供服务所必需的设施、人员和专业技术的能力,具有健全的内部治理结构、财务会计和资产管理制度,具有良好的社会和商业信誉,具有依法缴纳税收和社会保险的良好记录,并符合登记管理部门依法认定的其他条件。”在购买程序上,两者也可通约:首先,都须制定购买计划,报财政部门批准。财政部门是政府购买公共服务的主管部门,其在政府购买公共服务中的角色与在政府采购中的角色相同,即政府采购(购买)活动的监督管理者。其次,确定承接主体时,多以《政府采购法》规定的供应商确定方式为依据,即“以公开招标为主,符合相应条件时,可以采取邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购等方式”[4]。
诚然,在上述方面政府购买公共服务合同基本沿用了政府采购合同的机制,但这部分的形似并不能掩盖政府购买公共服务合同和政府采购合同在制度理念、适用范围和法律主体上的实质不同。首先,两者制度产生的动因不同。政府采购发源于18 世纪末至19 世纪初的资本主义形成初期。在当时,西方资本主义正处在自由发展时期,国家对经济的干预度不高,国家开展政府采购是为在获得日常公共管理所需物品中节约成本,而不是为了别的目的。相形之下,政府购买公共服务主要从20世纪70年代末起,受“新公共管理”运动的影响,旨在将社会公共服务的提供主体由政府部门逐渐转移到非政府部门或多元部门,通过引入市场机制使公共服务的提供更有效率。因此政府采购产生的目的重在为政府省钱,而政府购买公共服务产生的目的则重在政府转变职能、改变公共服务供给机制和方式。其次,两者的购买范围不同。政府向社会力量购买公共服务机制的本质是为了满足公众的需求,购买的范围是原本由行政机构提供的社会公共服务。而政府采购的对象范围以货物采购为主,没有考虑到公共服务购买的特殊性。①虽然《政府采购法》第2条的服务包含了货物和工程以外的其他政府采购对象,《政府采购法实施条例》第2条进一步规定所称的服务包括政府自身需要的服务和向社会公众提供的公共服务,为政府购买公共服务的适用留下了解释空间。但是现行法关于政府采购的规定仍是以货物采购为主要模式,所涉及的服务也主要是维持政府自身运转的服务。《政府购买服务管理办法(暂行)》虽然名义上调整的是公共服务,但主要内容仍是传统政府采购的订立和管理规则。目前尚未有针对公共服务具体合同权利义务的规定。最后,也是最为重要的,政府采购合同和政府购买公共服务合同涉及的法律主体不同:政府采购合同所涉及的还是典型的二元主体,即采购人和供应商;而在政府购买公共服务合同中,“当前学术界和各国实践都已接受三元主体的界定,即参与主体为政府、公共服务承接主体和公共服务受益人三类”[5]。法律主体的不同决定了法律关系内容的不同,对于承接主体和受益公众之间的法律关系,无论从理论上还是实践中,政府采购法皆难以调整,而这一空白也正是第三人利益合同的用武之地。
(二)政府购买公共服务合同的第三人利益合同属性
第三人利益合同,又被称为利于第三人合同、向第三人给付(履行)合同、利他合同等,一般是指当事人一方约定他方向第三人给付,第三人因之取得直接请求给付权利的合同。第三人利益合同作为合同相对性原则的突破,在尊重当事人自由安排合同内容这一私法自治的前提下,通过承认第三人直接向合同债务人请求的权利,缩短给付流程,简化给付关系,从而降低了交易成本和诉讼成本,保护了第三人基于合同产生的信赖。第三人利益合同制度也已为多数法域所采纳:大陆法系的主要国家和地区,如法国、德国、日本都在其民法典中一般性地认可了第三人利益合同。在英美法系中,美国自劳伦斯诉福克斯案(Lawrence v.Fox)起,经过两次“合同法重述”运动,第三人利益合同制度已较为成熟;英国颁布的《合同(第三人权利)法案》,以成文法的形式较为系统地规定了第三人利益合同中的第三人权利。
政府购买公共服务合同具有的第三人利益合同特征开始被我国一些公法学者发现,但遗憾的是,还未深入地从合同法的视角来解读其中的法律关系。第三人利益合同中的法律关系典型为:甲与乙约定,由乙向丙为一定给付。其中,甲为债权人,或被称为受诺人、受约人;乙为债务人,或被称为允诺人、立约人;丙为第三人,或被称为受益人。在政府购买公共服务合同中,购买主体(行政机构)和承接主体(服务提供商)订立合同,约定由承接主体向一定范围内的公众提供公共服务。其中,购买主体即为债权人,承接主体即为债务人,目标公众则为受益人。通过第三人利益合同的视角,政府购买公共服务合同中的法律关系将更为清晰地展现。
1.购买主体与承接主体。债权人和债务人之间的合同关系是整个第三人利益合同的基础,该基础关系在以德国为代表的大陆法系中被称为“补偿关系”。“此种基础关系决定了债务人向第三人为给付的性质和方式,在此种基础关系无效或被撤销的情况下,第三人丧失其对债务人所享有的独立请求权。”[6]对于债权人和债务人间的合同关系,除了具有一般合同的成立、生效要件外,还需要有赋予受益第三人直接请求权的意图。关于此种受益意图的认定,是第三人利益合同实践运用中的焦点,在合同约定不清时,需要结合具体的合同性质、合同目的、交易习惯等情形进行解释。①参见尹田《论涉他契约——兼评合同法第64条、第65条之规定》,《法学研究》,2001年第1期,第41-42页。在政府购买公共服务合同中,购买主体和承接主体的关系即为第三人利益合同式的基础关系:政府通过决策为公众选择服务提供商并与之缔结合同,约定服务提供商为公众提供公共服务。至于政府购买公共服务合同的赋权意图,在合同明确约定时不存在疑问。当合同约定不明的情况下,同样落入合同解释的范围。此时除了一般的合同解释方法外,还通过此类合同的特别考量因素如受益公众的信赖、合同的政策性目的等因素来综合判定赋权意图。
2.承接主体与受益公众。第三人利益合同最显著的特点便在于,第三人对债务人享有直接的请求权。以德国为代表的大陆法系将第三人与债务人之间的关系称为“执行(履行)关系”或“第三人(涉他)关系”[7]。在英美法系上,正是债务人与第三人之间的关系体现了第三人利益合同对传统合同理论的冲击:一是拥有请求权的第三人不是基础合同的当事人,突破了合同相对性原则;二是第三人与债务人之间没有对价的存在,超越了对价原则。②参见张家勇《为第三人利益的合同的制度构造》,北京:法律出版社,2007年,第179-180页。目前多数国家也已经明确规定第三人对债务人的直接请求权③例如《德国民法典》第328条第1款规定:“可以通过合同约定向第三人给付,此种约定具有使该第三人直接取得请求给付之权利的效力。”《日本民法典》第537条第1款规定:“以契约约定当事人的一方向第三人做某种给付时,该第三人享有对债务人直接请求给付的权利。”美国《合同法第二次重述》第304条规定:“合同的允诺如果使得允诺人对意定受益人负有履行允诺的义务,则该意定受益人可以强制执行该义务。”英国《合同(第三人权利)法案》第1条第1款规定:“根据本法规定,非合同当事方(第三人)也可享有实施合同条款的权利。”。在政府购买公共服务合同中,受益公众也应当享有对承接主体的直接请求权。在该种合同存在的购买主体、承接主体、受益公众三元法律关系中,“首先第一位的应当是公民与私主体之间的民事法律关系”[8]。对于受益公众的民事救济是政府购买公共服务制度价值实现的基本保障,该种民事救济也没有理由由作为行政机构的购买主体直接提供。而第三人利益合同理论则为受益公众的权益提供了合乎法理的救济之路:作为政府购买公共服务合同的受益第三人享有对债务人(承接主体)的直接请求权,从而在合同法的理念与规则内实现合同的履行目的——增进特殊群体的福祉。政府购买公共服务合同中的受益公众请求权不仅弥补了私权强力救济的缺失,也再一次凸显了政府购买公共服务合同与政府采购合同的不同,前者的关注点在于公共服务的提供,后者则在于政府部门的运转。
3.购买主体与受益公众。关于第三人利益合同中的债权人与第三人的关系,大陆法系中的德国将其称为对价关系,该关系用于描述债权人通过与债务人之间的合同而向第三人给付一定利益的原因。对价关系通常为“契约关系(如买卖、赠与),但不以此为必要”[9]。英美法系中,美国《合同法第一次重述》根据第三人与债权人关系的不同,将享有直接请求权的第三人区分为受赠受益人(Donee Beneficiary)与债权受益人(Creditor Beneficiary)。前者指第三人可强制执行合同的原因是债权人赠与第三人从债务人获取某种给付,后者指第三人可执行合同的原因是合同的履行能够清偿债权人对第三人在先负有的债务。后续的司法实践发现受赠受益人和债权受益人这种区分的实践意义不大,因而在《合同法第二次重述》中将有直接请求权的第三人统称为意定受益人(Intended Beneficiary),即合同当事人意图赋予其直接请求权的第三人。④参见[美]E·艾伦·范斯沃思《美国合同法》,葛云松、丁春艳译,北京:中国政法大学出版社,2004年,第671-672页。债权人和第三人的关系具有独立性和间接性,独立性体现在该关系对于第三人利益合同没有直接的影响,纵使第三人和债权人之间的对价关系发生了纠纷,债务人仍然应当依照第三人利益合同的约定向第三人履行;间接性则体现为债权人的义务主要在于确保债务人向第三人给付⑤参见吴文嫔《第三人利益合同原理与制度论》,北京:法律出版社,2009年,第195-197页。。债权人和第三人关系的独立性和间接性也恰当地解释了政府购买公共服务合同中购买主体与受益公众的关系。作为行政机构性质的购买主体,已经退出了直接服务提供者的身份,其与受益公众的关系不直接影响政府购买公共服务合同的变动,但仍应当负有一种“兜底性”的责任,即确保服务提供商提供服务不中断的担保责任。
(三)第三人利益合同解析的应用
第三人利益合同的理论框架为实践中政府购买公共服务合同的三元主体关系提供了一个明晰的分析进路,其中政府购买公共服务中的常见居家养老购买服务可作为观察样本。自2010 年起,上海市开始系统性地探索社区居家养老服务。上海居家养老购买服务旨在为60周岁及以上有生活照料需求的居家老年人提供或协助提供生活护理、助餐、助浴、助洁、洗涤、助行、代办、康复辅助、相谈、助医等服务①参见上海市地方标准《社区居家养老服务规范》。。具体服务项目实施中,由当地政府与居家养老服务社(社区助老服务社)、社区老年人日间服务中心、社区老年人助餐服务点等居家养老服务社会组织订立购买服务合同,由这些私人部门提供养老服务。之后有服务需求的老年人向市人力资源社会保障局主管的评估机构提出服务申请,经过统一需求评估,符合条件的申请人向意向服务机构登记确认并享受服务。②参见《上海市老年照护统一需求评估及服务管理办法》。在此类居家养老购买服务关系中,政府和服务机构为第三人利益合同中的债权人和债务人,享受服务的老年人为受益第三人。政府和服务机构的基础关系决定了养老服务的对象、内容,特定范围的老年人从作为债务人的服务机构中接受养老服务给付。已有调研指出:“政府购买的服务,只能按照上门次数付费,至于服务质量如何、能否满足老年人的需求,并不影响费用的支付。这是导致政府花了钱但居民的口碑并不好的主要原因之一。”[10]在当前对受益老人的给付保障还限于实地察看、电话回访、信件投送、网络评价等非强力救济措施的情况下③参见上海市《社区居家养老服务规范实施细则(试行)》。,第三人利益合同中的第三人请求权可为受益老人提供一个具有强制拘束力的司法救济保障。
“法治的根本在于通过保障人之特定利益的满足而最终实现其主体价值。”[11]政府购买公共服务合同作为现代行政法治的治理工具,最终应当服务于公民利益的满足。政府采购合同由于缺乏对受益公众利益的救济功能,无法为政府购买公共服务合同提供全面的理论框架。第三人利益合同式的解析也不会导致“公法责任遁入私法”。首先,政府购买公共服务合同的缔约过程仍是受到高度监管的合意过程。“行政私法理论认为可以将公法规则、私法规则并行不悖地共同作用于某一法律关系。购买过程可以视为私法合同的缔约过程,加上基于公法原理对当事人额外附加的公法约束拼接而成。”[12]由于在购买程序上,政府购买公共服务合同与政府采购合同相似,因此政府购买公共服务合同缔约阶段的争议依然可以适用政府采购法中的相关公法规则,如质疑与投诉程序。更为重要的是,在公私合作关系中,公法责任最具代表性的体现是政府的担保责任,即政府自己不直接提供服务,而是担保私主体履行适当的公共任务。此等担保责任应当转换并具体在合作合同当中,通过合同中的风险与责任约定等条款来实现私主体发生履行障碍时的政府责任。④参见张一雄《论行政合作契约的法律属性及其法制化进路——在公私合作背景下的展开》,《法学论坛》,2016年第4期,第84页。因此,第三人利益合同旨在为受益公众的民事救济提供私法理论基础,其中对于三元法律主体关系结构的解释并不排斥公法规制在合同中的具体落实。
三、受益公众救济的域外经验
政府购买公共服务合同中受益公众的民事救济进路集中体现在受益公众作为合同受益人享有对承接主体的直接请求权,这种私权救济的构筑不仅停留在合同法理论上,美国受益公众在政府购买公共服务合同中借助第三人利益合同寻求救济的背景与方法也为这种机制提供了经验素材。⑤美国合同法中所称的“government contract”就是特指政府缔结的为“公众提供服务”的合同,区别于政府缔结的采购合同(procurement contract)。
(一)受益公众请求权的嬗变:从默示民事诉权(Implied Private Right of Action)到第三人利益合同
1.默示民事诉权的低落。20世纪70年代末之前,美国公共服务项目中的受益公众往往借助默示民事诉权寻求法律救济。默示民事诉权是指“法院在制定法没有明文规定赋予公众起诉权的情况下,通过认定制定法含有允许公众寻求司法救济的立法意图,从而认可因该法被违背而受损的公众具有诉讼原告资格”[13]。默示民事诉权的法理基础源于普通法中的传统观念,即“制定法所保护的大众可以通过司法程序救济其受到的损失”[14]。在美国,具有方法论意义上的相关案件发端于博拉克案(J.I.Case Co.v.Borak)。该案中公司股东博拉克主张,其所在公司通过散发错误的和误导性的股东代理投票委托材料而导致与其他公司合并,违反证券交易法(Securities Exchange Act of 1934)第14 项(a)关于代理委托的禁止性规定,要求所在公司赔偿其损失。法院认为,证券交易法第27 项规则表明国会具有保护像博拉克一样的投资者的立法意图,因此为了有效实现立法意图,允许私主体通过民事诉权请求损害赔偿。①See J.I.Case Co.v.Borak,377 U.S.1555,1559(1964).然而在博拉克案后,法院逐渐严格限制了默示民事诉权的适用,并在标志性的考特案(Cort v.Ash)中,最高法院确立了四个适用条件:第一,确定制定法是否具有保护原告这一类公众群体利益的目的;第二,国会是否有意赋予公众民事诉权;第三,这种默示民事诉权是否符合制定法的意图;第四,这种默示民事诉权是否能被州的立法所容纳。②See Cort v.Ash,422 U.S.2080,2089-2091(1975).最高法院对于默示民事诉权的严厉态度造成了多数的公众请求权被否决。
默示民事诉权在公共服务领域式微的原因主要是该种诉权的司法赋予可能侵犯立法权。默示民事诉权作为一种司法矫正手段,本质上并非制定法条文所明确赋予的。允许没有参与过包含听证、辩论、表决等国会立法程序的法官,基于没有明确规定公众起诉权的立法条文而赋予公众起诉权,其妥当性受到质疑。因此,受该种观点影响的最高法院逐步收紧了默示民事诉权的通道。
2.第三人利益合同的发展。面对考特案后更加严苛的默示民事诉权适用条件,公共服务项目中的受益公众逐渐倾向以政府购买公共服务合同中的受益第三人身份提起诉讼,越来越多的法院也支持了该种救济路径。其中转变的关键在于从《合同法第一次重述》到《合同法第二次重述》时第三人利益合同规则的发展。
《合同法第一次重述》对于合同第三人请求权的确立,标志着第三人利益合同正式成为基础性的合同法规则。《合同法第一次重述》第133条将享有请求权的第三人分为受赠受益人和债权受益人。如果债权人获得允诺的目的是向受益人为赠与,或者赋予受益人从债务人处获得某种给付的权利,且这种给付不是债权人对受益人的义务,那么该受益人就是受赠受益人,可以强制执行该允诺。如果不存在赠与的目的,但允诺的履行将使得债权人对受益人所负的义务得到清偿,那么该受益人就是债权受益人,也可以强制执行该允诺。③参见美国《合同法第一次重述》第133条。
然而,《合同法第一次重述》对合同第三人请求权的区分逐渐被认为限制过严,且司法实践发现这种形式分类对合同受益人的认定没有太大帮助,“不少理应被救济的第三人无法被归入受赠受益人或债权受益人这两种类型中”[15]。其中,合同法权威科宾(Corbin)是该种分类的坚决反对者,他认为对受益人的分类应采取一种更具实质性的标准,即“有意的”受益人和“无意的”受益人,前者即享有直接的请求权。当合同当事人有意向使第三人受益时,意味着该合同将为第三人创造某些合理的期望,并且他可能会信赖该合同而为行为。赋予这种“有意的”受益人请求权,不仅有利于实现合同当事人的意向,也保护了受益人的期待利益和信赖利益。④参见[美]A.L.科宾《科宾论合同》下册,王卫国等译,北京:中国大百科全书出版社,1998年,第182-183页。科宾的分类被《合同法第二次重述》所吸收,故第302 条将以前的受赠受益人和债权受益人都视为意定受益人,并且给出了一般意定受益人成立的要件:(1)承认受益人享有请求给付的权利是实现合同双方当事人意思的适当手段;(2)有关情形表明,债权人有使受益人取得允诺带来的利益的意思。⑤参见美国《合同法第二次重述》第302条。意定受益人标准抛弃了之前晦涩、过时的分类,更有利于保护第三人对于合同的合理信赖。
《合同法第二次重述》关于意定受益人的标准,克服了《合同法第一次重述》相关规则适用的难题。更重要的是,该标准为公共服务外包项目中的受益人法律地位提供了一个更加合理的解释,促使政府购买公共服务合同中的受益公众以意定受益人的身份实现权利的救济。这也是意定受益人标准预期之外的深远意义。随着政府机构越加频繁地运用合同作为实现其政策目的的治理工具,意定受益人标准在受益公众的法律救济中发挥越加重要的作用。⑥See Anthony Jon Waters,The Property in the Promise:A Study of the Third Party Beneficiary Rule,98 Harv.L.Rev.1109,1172-1175(1985).相较于默示民事诉权,以第三人利益合同规则来保护受益公众的利益更具正当性:法院直接通过制定法条文来判断是否存在默示民事诉权很可能侵犯立法的领域,而运用第三人利益合同则依然是在司法的边界内贯彻公共服务项目的运行目的。
(二)受益公众请求权的适用:赋权意图的认定
在具体的法律适用中,法院首先要考察合同中是否赋予了受益公众直接的请求权。在确定了合同具有赋权意图后,还需要判定此种赋权意图是否违反法律有关政府购买公共服务合同的订立权限或违约救济的规定。在政府购买公共服务合同有明确规定受益公众对承接主体享有请求权的情况下,一般不存在适用上的困难,但实践中的合同往往对受益公众的权利约定不清,此时便要进行赋权意图的认定。赋权意图的认定涉及合同的解释,关于合同解释的一般性方法本文不再赘述,在此只强调解释政府购买公共服务合同时的特别考量因素。
1.受益公众对于政府购买公共服务合同的合理信赖。如果合同使受益人产生其被赋予权利的合理信赖,则应当认为该受益人是合同的意定受益人。①参见美国《合同法第二次重述》第302条评注。信赖(Reliance)是英美法中合同具备强制执行力的重要依据之一,其理由在于合同当事人应当为因自己表现出来的行为而导致另一方当事人受损承担合同责任。信赖也意味着“合同的解释重心在于文本表现出来的效果而非当事人主观的内心意思”[16]。随着社会的发展,合同中的信赖关系更值得法律认真对待。“志在回应社会现实、弥补古典契约法不足的新古典契约法以覆盖并突出信赖利益保护为其标志。”[17]深受新古典契约法学派影响的《合同法第二次重述》格外强调对合同中信赖关系的保护,并将之具体到第三人利益合同规则中。例如《合同法第二次重述》第90条认为,如果债务人应当合理预见到第三人可能因信赖自己的行为而作出行为,如果第三人因此遭受的不公正只能通过合同履行得以避免,那么此时合同就应当被强制执行。②参见美国《合同法第二次重述》第90条。因此,基于合同执行中的信赖标准与第三人利益合同中的意定受益人标准,在政府购买公共服务合同中,若受益公众合理信赖该合同赋予其权利而为一定行为,那么在承接主体没有实现对受益公众的给付时,法院可以考量受益公众信赖承接主体行为的可预见性与合同给付对于受益公众的重要性,来判断受益公众是否拥有直接请求权。
2.政府购买公共服务合同的政策性目标与合同当事人的履行目的。“如果允许受益公众强制执行合同符合政策性目标且不违背合同当事人的履行目的,则受益公众可以强制执行该合同。”[18]一方面,政策性目标被纳入合同解释的考虑因素并不鲜见。《合同法第二次重述》第207条也规定,如果对合同存在多个合理的解释,则通常应选择有利于公共利益的解释。③参见美国《合同法第二次重述》第207条。同样,《合同法第二次重述》第204 条的评注也强调,当某情况在合同中没有明确规定,但有被纳入合同范围的可能时,法院应当填补符合一般公平理念和政策目标的条款,而不是去分析有待证实的缔约过程。④参见美国《合同法第二次重述》第204条评注。政府购买公共服务合同本就是为了满足公众日益增长的公共服务需求而运用的一种公共服务供给的新方式,政策性目标在政府购买公共服务合同中主要体现在服务提供者通常享有政策性优惠,这种政策性优惠既表明了合同当事人应当知晓合同的公益性目的,也在一定程度上可被视为“合同当事人经过理性磋商而缔结的对公众承担合同责任的交换条件”[19]。另一方面,是否允许第三人强制执行合同,从某种程度上取决于这种赋权是否违背合同当事人的履行目的。除非政府被特别授权运用其他资源救济受益公众,在行政资源有限的情况下,如果不允许受益公众强制执行合同,则合同的履行目的难以被有效实现。
3. 订立政府购买公共服务合同的制定法依据。如果作为订立政府购买公共服务合同依据的制定法有保护公众的意图,那么在该制定法授权范围内订立的合同往往被视为赋予了受益公众直接请求权。考虑合同中当事人的意图时应当关注制定法,因为此种合同当事人的意图一般会遵循制定法的意图。当合同一方当事人同意合同中政府的计划安排时,可以认为合同中也包含了制定法的意图。而如果在这些制定法中公众属于其意欲保护的对象,那么这些公众也就成为了合同中的意定受益人。⑤See Anthony Jon Waters,The Property in the Promise:A Study of the Third Party Beneficiary Rule,98 Harv.L.Rev.1109,1180-1187(1985).值得注意的是,这种考量因素还是和默示民事诉权有着本质区别:默示民事诉权仍然是直接探寻制定法是否赋予了公众起诉权,而考虑政府购买公共服务合同的制定法意图不考察制定法是否赋予公众起诉权,它只是分析受益公众是否为合同意定受益人,是考察当事人意图的辅助手段,不会直接造成司法与立法间的冲突。
承认政府购买公共服务合同中受益人的直接请求权,在某种程度上将使承接主体承担数量庞大的潜在诉请,如果不对受益公众的直接请求权进行审慎的认定,将可能导致诉讼成本转嫁,使得购买主体支付的对价变得高昂。因此,基于该类合同隐含的责任扩张倾向,美国法也没有提炼出一条直接简明的认定规则,受益公众的直接请求权认定仍需要结合具体的情景。在个案分析中,上述考虑因素也为我国相关的法律适用提供了值得借鉴的经验。
四、受益公众救济的现行进路
第三人利益合同理论与美国法的相应实践为政府购买公共服务合同中的受益公众救济奠定了智识基础与经验素材。上文所讨论的救济路径在中国法语境中也存在适用空间。现有的法治实践为受益公众请求权的行使提供了制度路径。在实体法层面,《合同法》的一般性规定和司法实践构成了受益公众请求权的实体法基础;在程序法层面,受益公众个体通过普通民事诉讼程序维护其正当利益,在此之外,民事公益诉讼也为潜在的数量庞大的受益公众提供了一个补充性质的维权选择。
(一)受益公众救济的实体法基础
从比较法的制度变迁和司法经验中可以看出,第三人利益合同式的救济路径可行性的关键点在于该法域所采纳的第三人利益合同制度中,第三人请求权的产生是当事人合意模式,即第三人请求权基于当事人合同的约定即可产生。在这一点上,目前我国通说和现在大陆法系以及英美法系的主要国家和地区一致,采用的是当事人合意模式。①参见薛军《合同涉他效力的逻辑基础和模式选择——兼评<民法典合同编(草案)>(二审稿)相关规定》,《法商研究》,2019年第3期,第24-26页。既有司法实践也已在运输合同纠纷、保险合同纠纷、离婚财产协议赠与、债务承担等领域积累了大量的第三人利益合同适用经验。现有的受益第三人请求权的规范基础往往适用《合同法》第8 条关于依合同履行义务的一般性规定,以及《合同法》第107条关于违约责任的一般性规定,由此受益第三人可向合同债务人主张违约责任,请求债务人依照合同约定给付。同样的思路也可以为政府购买公共服务合同中的受益公众提供基于既有规范的司法救济。
《合同法》第8 条与第107 条可作为受益公众的请求权基础。《合同法》第107条属于构成要件及具体法律后果明确的法律规范,其直接适用性自不待言。《合同法》第8条描述了合同约定的法律拘束力,属于说明性规范。②参见朱庆育《民法总论》,北京:北京大学出版社,2016年,第46-47页。在政府购买公共服务合同的第三人利益合同属性尚未得到普遍共识的背景下,在司法裁判中适用该说明性规范有利于指明承接主体因合同中的约定而负有对受益公众的给付义务,强化司法说服力。因此在解释论的立场上,当政府购买公共服务合同中明确约定受益公众的权利时,《合同法》第8条关于应当依合同履行义务的规定与第107 条关于未履行的合同当事人应当承担违约责任的规定,可以作为受益公众请求承接主体承担合同责任的实体法基础。值得关注的是,《民法典》第522条更加明确地规定了受益第三人请求权的规范基础:“法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务,第三人未在合理期限内明确拒绝,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的,第三人可以请求债务人承担违约责任。”即将施行的《民法典》中受益第三人请求权规则,将为受益公众的法律救济奠定更具体和坚实的制度保障。
而当政府购买公共服务合同对于受益公众权利的约定有争议时,同样涉及到合同解释的问题。此时,《合同法》第125 条可以作为合同的解释基准。③《合同法》第125条规定:“当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的,对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的,应当根据合同的目的予以解释。”依此条文合同解释的方法可被归纳为:1.以合同文义为出发点,客观主义为主、主观主义为辅;2.体系解释;3.历史解释;4.目的解释;5.习惯解释;6.诚实信用解释。对于概括的合同解释,本文也不再赘述。需要关注的是,美国法关于受益公众权利解释的考量因素也可以在《合同法》第125 条的框架内为我国受益公众权利的合同解释提供参考。比如合同中的“信赖是通过诚实信用原则实现法律技术化的”[20],因此美国法中“受益公众对于政府购买公共服务合同的合理信赖”要素也可以依据我国合同解释方法中的诚实信用解释得出同样的结论:受益公众基于政府购买公共服务合同赋予其权利的合理信赖而为行为的证据,是认定受益公众享有对承接主体请求权的考量因素之一;“政府购买公共服务合同的政策性因素与合同当事人的履行目的”要素亦符合《合同法》第125条强调的合同目的解释原则:政府购买公共服务合同承载着实现和保障对公众给付公共服务的目的,这一合同的典型目的可作为受益公众权利解释的指针。
(二)受益公众救济的程序法通道
受益公众救济的程序选择有私益诉讼和公益诉讼。“公益诉讼以维护公共利益为目的,私益诉讼旨在维护公民个体的民事权益;公益诉讼原告与讼争标的并无直接利害关系,私益诉讼原告与案件有法律上的直接利害关系。”[21]由于公益诉讼中的社会公共利益概念直接界定之难,基于民事诉讼法功能主义的视角,社会公共利益一般被类型化为不特定的多数人利益。这种观点也被《消费民事公益诉讼解释》所采纳①《消费民事公益诉讼解释》第1条第1款规定:“中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会,对经营者侵害众多不特定消费者合法权益或者具有危及消费者人身、财产安全危险等损害社会公共利益的行为提起消费民事公益诉讼的,适用本解释。”。在确立合同第三人请求权的实体法律关系后,由于政府购买公共服务合同的受益个体与诉争标的有直接利害关系,在民事私益诉讼程序的适用上并无障碍。另一方面,政府购买公共服务合同的受益公众是大量不确定人群,且不少受益人由于自身情况并非有能力承担诉讼成本。例如在政府购买公共服务合同典型的种类——居家养老购买服务合同和医疗购买服务合同中,受益老人和病人的潜在数量和流动性较大,从整体来看主体数量不特定,且受限于经济条件而并非都具有强烈的诉讼意愿。为了防止法律上的受益人变为沉默的大多数,公益诉讼就成为此类司法保护困境的解决进路之一。
公益诉讼主要分为行政公益诉讼和民事公益诉讼,消费公益诉讼即是典型的民事公益诉讼。事实上,政府购买公共服务合同的受益公众与消费纠纷的消费者十分相似:数量庞大且分散、单个标的数额小但总体损害大、地位相对弱势导致起诉动力不足等。②参见周翠《民事公益诉讼的功能承担与程序设计》,《北方法学》,2014年第5期,第94-103页。在消费民事公益诉讼日渐成熟的今天,受益公众民事公益诉讼的思路也可考虑,且这种思路具有现行程序规则的支撑。依据《民事诉讼法》第55条和《检察公益诉讼案件解释》第13条,结合社会公共利益的类型化解释,检察机关可基于不特定受益公众受到的损害,提起民事公益诉讼。③《民事诉讼法》第55条规定:“人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下,可以向人民法院提起诉讼。”《检察公益诉讼案件解释》第13条规定:“人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,拟提起公益诉讼的,应当依法公告,公告期间为三十日。公告期满,法律规定的机关和有关组织不提起诉讼的,人民检察院可以向人民法院提起诉讼。”不过,公益诉讼本身就是一般诉讼的例外,在功能上具有补充性和辅助性,这点在检察机关参与的民事公益诉讼上更应当被强调。故受益公众的维权选择最好还是突出位阶性,即尽量提倡受益个体通过私益诉讼解决,仅在大量受益公众不愿提起诉讼且损害总额较大时,再考虑公益诉讼的通道。
五、结 语
政府购买公共服务以契约责任关系代替行政权力关系建构公共服务多元主体之间的联系,推动和完善社会协同、公众参与、法治保障的社会治理体制。鉴于政府购买公共服务合同主体、内容的多样化,在运用其提高公共服务供给质量,加强和创新社会治理的过程中,更需要借助公私法的合力来实现合同目标,而第三人利益合同正好在受益公众的救济空白中提供了私法的渠道。本文仅是在私法视域下对此类公私合作合同进行的一个初步的尝试。可以展望,在这个公权和私权更互相依赖的时代,公私交互实践将走向合作共赢、公私融合研究将逐步深化。