“全面二孩”政策下女性劳动权益保护之理论基础

（中共郑州市委党校，河南 郑州 450042）

自2016 年新《人口与计划生育法》全面放开二胎政策以来，国家新增人口的数量并没有如预期中快速增长，短期内还产生了减低女性就业参与率、女员工晋升机会被削减、劳动就业权维权数量上涨的情况。根据《2019 年中国职场性别差异报告》的统计，2018 年中国女性劳动者薪资平均值仅为男性劳动者的78.3%，男性薪资优势同比上升了8.7%，就业市场中的性别差异、收入差距有增大的趋势。“全面二孩”政策下，女性劳动者的劳动就业权益亟需加大保护力度。

一、劳动权的性质与内涵

我国《宪法》第42 条明确规定了中国公民有劳动的权利和义务，对妇女劳动权益的保护具有坚实的宪法依据。

从宪法理论出发，劳动权本身是一个复合性概念，它包含了自由权意义上的劳动权和社会权意义上的劳动权两个层面。作为自由权的劳动权，要求国家和社会不得任意侵犯、非法干涉公民的就业自由、择业自由，侧重于强调国家、社会和他人的消极义务；作为社会权的劳动权，要求国家和社会创造条件以实现劳动者的平等就业、自主择业和劳动报酬等具体权利，并在劳动者权益受损时提供有效、及时的救济措施，社会权层面的劳动权更加侧重于国家、社会和他人的积极义务。

劳动权的自由权属性和社会权属性相互辅证，共同构成劳动权的权利内涵，具体指向获得职业的权利、选择职业的权利、平等就业的权利、获取劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得职业技能培训的权利等。我国《劳动法》对宪法规定的劳动权内容进行了细化，《劳动法》第3 条规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。”

已育二孩或计划生育二孩的女性劳动者，在劳动权益保障上面临的挑战主要表现为获得职业权、平等就业权和休息休假权等方面，其中最突出的是平等就业问题。“全面二孩”生育政策的变化意味着用人单位在育龄女性劳动者“四期”保护和生育保险方面的支付成本增加，甚至影响女职工的工作完成效率，以及用人单位由此增加的人力成本，因此很多用人单位会选择在不违反《劳动法》的情况下尽可能多的压缩女性劳动者的生育休假天数、生育津贴、社保缴纳金额等，求职育龄女性现实中已经遭遇“二孩隐形就业压力”。

“全面二孩”政策是党和国家根据中国人口老龄化、社会劳动力结构、经济发展需要、社会结构平衡等综合因素做出的长远、宏观政策调整，是中国实现长久、可持续发展的客观需求，决不能让全面二孩政策落实过程中遭遇的劳动就业问题成为党和国家发展大计的拦路虎。当前我相关法律尚在完善阶段，就业问题在法律上并没有被以详细明确地予以规定，就业相关问题的变现形式、情节轻重、惩罚措施等尚且不够精确，需要立法机关在充分调研、论证的基础上加快立法完善步伐，形成法律保护闭环。

二、“全面二孩”政策下的女性平等就业权

平等就业权既是人权保障的基本要求，也是法律面前人人平等原则在劳动保障法领域的具体体现。平等就业不仅要求排除民族、性别、年龄、体质、户籍、毕业院校等非个人因素的影响，而且要求秉持对倾斜保护特殊群体的理念，既彰显劳动者就业的形式平等，又实现劳动者就业的实质平等。

“全面二孩”政策下，女性劳动者因为孕期、产期、哺乳期等特殊生理周期的影响，在现实就业中面临择业困难、职业生命中断、同工不同酬、休息休假权利被漠视等实质侵害，通过调解、仲裁、诉讼等法律途径进行维权的案例不胜枚举，但仍未能真正扭转这一法治难题。实践中，女性就业者在招录应聘过程中经常会被要求如实汇报婚育情况，或以企业内部不成文规则、劳动合同的方式，违法增设一定年限内不得生育等条件，甚至还出现了个别中小学发文要求女教师排队怀孕生二孩的现象。我国《劳动法》、《妇女权益保障法》、《女职工劳动保护特别规定》等虽然明文规定了禁止就业不平等，但其具体范围并无准确列明，就业性别选择的判断标准模糊，法律漏洞明显，用人单位的违法成本较低，在违法处罚力度上缺乏较强的惩戒性和预防性。究其原因，关键还在于用人单位、社会团体和公民对平等就业权的认知不够透彻，劳动法治保障措施执行不到位。

首先，尊重和保障女性的平等就业权须先明确一个理念，即承认男女两性的共性特征和性别差异，该性别差异主要是生理性差异而非社会性差异。国家、社会，尤其是用人单位必须尊重性别差异，但不能因性别差异而否定女性在就业市场上的社会属性和权利自由，必须尊重女性尤其是育龄女性的公平就业机会和特殊权益保障。平等就业权，不仅仅体现在谋求就业岗位和竞争就业机会上的平等，还需要体现在工资待遇、晋职晋级、裁员减员、退休离职、社会保障、孕产假等各方面，只有建立在承认和尊重性别差异的前提下的平等就业，才是实质的、真正的、无性别选择的平等就业。

其次，尊重和保障女性的平等就业权，需要正确理解劳动权的倾斜保护原则。所谓“倾斜保护”，重点指向倾斜保护劳动关系中的弱势群体，与用人单位相对应的是倾斜保护劳动者，与就业市场中的劳动者群体相呼应的是其中的妇女、残疾人等弱势群体。各国立法中都非常重视女性的平等权，我国《宪法》、《劳动法》、《人口与计划生育法》等相关法律法规中也都进行了专门规定，倾斜保护女性平等就业，就业是国家践行平等原则和人道主义的重要举措，是企业履行社会责任的重要指征。

三、“全面二孩”政策下的产假制度

全面放开二胎政策之后，根据《人口与计划生育法》等法律法规和各省的实际情况，多省关于女性劳动者产假的时间规定均有不同程度的延长，如在法定98 天产假的基础上，河南省又增加了90 天，吉林省、重庆市规定经单位同意可延长至12 个月，同时男性陪产时间也相应延长。产假时间的延长在利好女性就业者身体健康恢复、婴幼儿抚育的同时，也使得企业的成本变相增加。

根据《劳动法》、《女职工劳动保护特别规定》、《劳动合同法》、《企业职工生育保险制度》等相关规定，用人单位不得以女性就业者怀孕、生产和哺乳为由解除合同、降低薪酬，同时必须为女职工缴纳生育保险基金、按时发放产假期间的生育津贴。对于诸多中小企业而言，女职工休产假期间不仅没有为企业创造经济利益，反而需要企业负担“额外”的成本，孕育二孩的女职工在家庭上要耗费更多的体力、精力，对于以营利为目的的组织而言，此与其逐利本性不符，这也更加重了企业以各种理由变相辞退女职工、就业性别选择的概率。相比较其他国家关于女性劳动者的产假、配偶陪产假等方面的规定，中国的产假时间要多14 天—20 天，较长的产假时间既契合了中国传统的月子文化，又极大保护了女性的生育权、就业权，为哺乳抚育婴幼儿提供了更好的条件和法律保障。但与其形成对比的是男性陪产假在实践中落实的并不是非常理想，男性陪产假与女性的产假总时长、总利用率没有能够打通，建议在保持女性就业者产假时间不变的情况下，将同一个家庭中夫妻双方的产假、陪产假总时长综合计算，夫妻双方可以根据各自职业的特点、晋升机会的变化、家庭抚育子女的需要等协商选择各自的休假时长，既保证了女性就业者的身体恢复需求，又能根据实际情况及时回归职场，同时也能降低企业用人成本，更大限度实现男女两性平等就业和公平竞争。