市场经济视角下竞业限制制度域外镜鉴及其完善

帅杰

内容摘要：在市场经济环境下，为有效保护相关权利人的利益，法律规定对特定行为人原本合法的行为进行一定程度上有限合理的限制，此项制度被称为竞业限制。竞业限制一方面有效保护了权利人（雇主）的商业秘密权益，但与此同时也会对其他权利人（雇员）的合法权益造成侵害，更严重的甚至构成对劳动权的践踏，这是竞业限制所面临的难以绕开的难题和困境。针对此问题，本文从经济学和法律两个方面论述了竞业限制的理论依据，并以雇佣关系为视角分析我国在竞业限制制度上的立法现状，提出了若干完善意见。

关键词：竞业限制 商业秘密 劳动权 面临困境 完善途径

引言

在市场经济大环境下，自由和竞争是其基本特征，公平、合理、平稳、有序的良性竞争更是其内在要求和本质表现。当今世界商机稍纵即逝，市场竞争日趋激烈，为避免恶性竞争带来的不利社会后果，对雇主、员工及社会公共利益进行权衡和取舍，有必要对竞业限制进行合理规制，这一点也被世界各国所普遍接受和采纳。

竞业限制制度创设的初衷，主要是为了保护雇员、雇主等相关权利人的竞争利益及商业秘密等权益，但是在实际商业运行过程中不可避免地限制了其他权利人的合法权益，这一点在雇员（劳动者）的劳动权和自由择业权上表现的尤其明显和严重，与竞业限制制度当初设置的目的背道而驰。本文即以此为背景，并结合我国经济发展现状与实际，本着“严格限制”的立法态度，坚持劳动权优先，对雇员利益倾斜保护的原则，以市场经济为视角，在竞业限制制度的制度设计环节和立法可行性等方面提出构想与意见，为该制度寻求解析。

竞业限制相关理论

（一）竞业限制的概念

对于竞业限制的概念，法学界有多种提法，如竞业禁止、禁止竞业、竞业回避、竞业避让、竞业避止、不竞业等。目前相对来说，我国对此使用较多的称谓是竞业限制和竞业禁止两个提法，从字面含义也可以看出，竞业限制更能准确全面体现该种制度本身应有的含义，即侧重于“限制”，而并非一刀切的绝对“禁止”，这点在我国立法上也有所体现。如科技部《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条规定，用人单位可以在知识产权权利归属协议或者技术保密协议中，与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的科技人员进行协商，约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。当然，如有此种约定，则此单位应向相关人员支付一定的补偿费用。竞业限制是指对与特定营业具有特定关系的特定人的特定竞业行为予以合理限制的法律制度。

（二）竞业限制的理论依据

竞业限制可以从经济上和法律上寻找其理论依据，“代理成本”理论是其经济学依据，“诚实信用原则”是其法律依据。

由于管理人员不是企业完全所有者的事实，当其对工作尽了最大努力，可能承担全部成本而仅获取小部分利润；相反，当其消费额外收益时，却得到全部好处而只承担小部分成本。二者之间的这种差异就是“代理成本”，即在外部所有者理性预期之内必须由管理者本人承担的成本，比如公司的董事、经理、合伙企业的合伙人等都是以企业管理人员的角色和非完全所有者的身份出现，故此都会存在代理成本。在此种情形下，要求其尽忠实义务基本上没有可能，故必须对其竞业活动作禁止性规定。

诚实信用原则即要求民事主体在民事活动中以诚实、善意的心理和行为行使权力，履行义务，促使当事人双方、当事人与社会等三方利益平衡，以维护社会稳定与和谐发展，上述三方利益平衡即诚实信用原则的结果和体现。诚实信用原则的两大法律功能是明确权利义务和限制行使权利，正是竞业限制义务的精髓。忠实义务理论、合理限制竞争理论以及劳动权优先理论，正是诚信原则的具体化。

对域外竞业限制制度的比较借鉴

对域外在竞业限制制度的规定上进行探究，这有利于本文进行比较、借鉴和完善。

（一）英国

在经济社会发展的大背景下，英国在竞业限制（restraint of trade，又称之为“交易限制”）的立法方面经历了一个逐步转变的过程，从最初视竞业禁止协议无效，逐渐转变为对当事人自愿禁止协议原则上有效，再进一步转变，认为只有合理且不违背公共利益的竞业禁止条款才有效。从这种转变中可以发现，英国在竞业限制制度方面经历了从禁止到有条件限制、再到以判例的形式对限制条件作出严格规定的过程。

（二）美国

美国竞业限制制度建立之初，其目的主要是维护商业道德，保护雇主商业秘密。在立法上，美国没有统一的规范竞业禁止条款的联邦法律，各州基于对竞业禁止的不同认识，存有不同的做法。如加利福尼亚州司法实践上，就对竞业限制采取严格禁止的立法态度；在加州之外，其他大部分州有限度地承认竞业限制制度，采用“合理原则”，通过衡量案情的各方面要素，以确定贸易限制的合法性。

（三）德国

在德国，法律上将竞业限制作两种划分，一是法定竞业限制和约定竞业限制，如对代理人、董事适用法定竞业限制，仅规定代理人与第三人恶意串通损害被代理人利益的，承担连带赔偿责任，间接表明了其法定竞业限制的义务；二是在职竞业限制与离职竞业限制，德国法律对于离职雇员并没有明确规定其竞业限制义务。

（四）日本

在日本，总体上说雇员“跳槽”流动的情形相对不多，日本对约定竞业限制原则上持认可态度，以不损害雇员生存权及社会公序良俗为前提；但对于法定竞业限制，则对经理人、代理商和营业转让人等作了明确的成文法规定，这一点值得我国借鉴。

（五）我国台湾地区

我国台湾地区对于竞业限制协议的效力，主要看是否有违公序良俗或宪法所保障的工作权，权衡孰轻孰重，依此进行不同的认定。如对在职的董事、经理人，法律明文规定有竞业限制的义务；对有机会接触商业秘密的员工或科研人员，不论在职还是离职，都应该明确其竞业限制的范围，但应有合理的限制；而对于没有机会接触商业秘密的一般员工，不论在职还是离职，都不能进行限制。

竞业限制制度的困境

劳动权的保护与鼓励投资、人才流动与商业秘密保护等，是雇佣关系各方利益冲突的焦点，这也是竞业限制所面对的困境。

（一）劳动权保护与鼓励投资之间的利益冲突问题

劳动权维系生存也谋求发展，通过竞争追求利益最大化是雇主的首要选择，如果过度强调劳动权的保护，实体经济利益得不到切实有效的保障乃至最后破产，雇主和雇员之间的利益冲突难以避免。如何正确有效解决雇主、雇员、社会公共利益冲突，即如何面对劳动权保护与鼓励投资之间的矛盾，正是竞业限制制度所面临的困境之一。从“相互斗争式”转向“合作互利式”，协调各方利益平衡和内部关系和谐，进而谋求共同发展进步，以此为出发点为竞业限制谋求出路。

（二）人才流动与保护商业秘密之间的利益冲突

商业秘密能为秘密所有人带来切实的经济利益，可是一旦知悉商业秘密的雇员在同类企业间流动或者“自立门户”时，此种矛盾就变得不可避免了。

人才是经济社会发展的第一资源，但若是人才无序、盲目的流动，再加之以对权利人商业秘密的严重侵害，势必造成公平竞争秩序的瓦解和商业道德的沦丧，极大抑制相关权利人的投资创新积极性；但如果以牺牲人才合理流动为代价，过分强调对商业秘密的保护，必将导致人才市场僵化，甚至于构成对人权的肆意践踏，这也是竞业限制制度所必须面临的另一个困境。在人才流动与商业秘密保护两者利益冲突中，寻找到最佳平衡点，在保护商业秘密的同时合理限制人才流动，是竞业限制制度的另一条出路。

竞业限制制度的策略选择

社会资源的稀缺性导致的利益纠纷和利益争夺不可避免，但这种利益冲突并不完全是破坏性的，其还具有建设性的社会功能。法律是利益关系的调节器，当各方利益主体合法利益发生冲突时，立法部门要对此进行权衡和取舍，这也考验立法者的立法态度和价值选择。

（一）竞业限制制度的立法态度选择

在调整以雇佣关系为代表的诸社会关系中，竞业限制制度必须通过立法手段对各方合法利益分配进行权衡取舍，采用自由原则、兼顾原则、公平原则和必要的差别原则等。自由原则即允许利益各方在不损害社会公共利益的前提下进行约定协商，以达成各方利益平衡；兼顾原则要求当不同利益发生冲突时，立法者的价值选择应兼顾利益分配所涉及的各方面；公平原则要求立法者在价值选择上，既维护形式的公正，也维护结果的公正，不能两全时以结果公正为主；必要的差别原则是立法者在价值选择的分配中，如确有充分且必要的理由，可以适用差别对待的原则。

在具体如何适用上，我国立法应遵循客观规律，着眼于法律的实效性与可操作性，同时基于域外在竞业限制制度的理论研究、立法体例、司法实践等方面有较为成熟的制度体系和实践经验，我们也可以积极参考、借鉴，勇于吸收、创新；本着“严格限制”的立法态度，审慎对待在雇佣关系利益取舍上，坚持劳动权优先，鼓励人才合理流动与科技创新。

（二）我国竞业限制的立法现状与完善途径

法定竞业限制方面的立法及完善途径。在法定竞业限制方面，重点法规主要有《公司法》。除此之外，《中外合资经营企业法实施条例》、《个人独资企业法》、《商业银行法》、《保险法》、《民法通则》也有相关规定。在我国立法中，将董事、经理的法定竞业限制义务扩大到董事、经理、副经理、财务人员、上市公司董事会秘书以及公司章程规定的其他人员等，便于进行司法实践操作。

有关约定竞业限制的立法及完善途径。我国约定竞业限制主要体现在雇佣关系当中，如《劳动合同法》第24条规定：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在竞业限制立法上，坚持“严格限制”的立法态度，坚持劳动权优先，对雇员利益予以倾斜保护的原则。竞业限制是针对特定人的特定行为、特定领域的限制，即限制其不得到与原雇主有竞争关系的单位工作，限制其不得与原雇主经营同类商品、从事同类业务，并不是在雇佣关系解除后限制其从事所有行业和领域。

在竞业限制期限方面，世界各国也都有严格的期限要求。德国认为两年以上的竞业限制协议无效，瑞士为3年，意大利对高级雇员要求不超过5年，其他人员不超过3年，日本认为2年比较合适，我国也规定不超过2年。雇主在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，“其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入”。劳动权强调“优先”而非“过度”，对劳动权予以合理限制是追求劳资双方地位平等和利益平衡，决不是以牺牲资本的利益而单方面追求劳动者的利益，否则劳动法的调整就会矫枉过正，重点保护也失去了平等、公平的正义基础，倾斜保护是手段，平衡协调是目的。

竞业限制制度是一把“双刃剑”，如何在保护雇主商业秘密及竞争优势和保障雇员劳动权生存权之间维持平衡，是竞业限制制度必须要解决的问题。竞业限制制度的出路，在于坚持“严格限制”的立法态度，在立法层面严格把握、审慎对待；在雇主、雇员和社会公共利益衡量取舍过程中，遵循劳动权、生存权优先，通过“抑强扶弱”达到结果公平、公正，最终实现各方利益平衡，并在动态平衡中实现经济可持续增长。

参考文献：

1.彭学龙.竞业禁止与利益平衡.武汉大学学报（哲学社会科学版），2006（1）

2.黄武双.美国商业秘密保护法的不可避免泄漏规则及对我国的启示.法学，2007（8）

3.黄锡生，林玉成.论我国竞业禁止制度的完善—商业秘密权与劳动权的冲突和平衡.重庆大学学报（社会科学版），2006，12（1）

4.徐阳.劳动权保障视域下的竞业禁止法律制度研究.吉林大学博士学位论文，2010