犯罪分层视野下微罪扩张的必要性分析及制度设计

2020-12-07刘嘉

山西青年 2020年4期

刘嘉

北京师范大学，北京 100875

一、犯罪分层与微罪概念的推出

犯罪是一种极其复杂的社会现象。犯罪的复杂性主要包括犯罪成因的复杂性、犯罪现象本身的复杂性以及犯罪对于社会影响的复杂多变。而丰富多样的犯罪分类方式则是犯罪复杂性的客观体现与刑法学的理论回应。遍观古今中外的犯罪论体系，会发现几乎所有的犯罪理论体系中，都无一例外地存在着有关犯罪分类的内容。正是分类讨论的思维方式帮助我们将复杂的犯罪现象进行拆解和剖析，从而使全面、深入认识犯罪的本质成为可能。

从不同的角度、根据不同的标准，可以对犯罪进行不同的分类。例如根据罪过形式的不同，可以将其分为故意犯罪与过失犯罪；根据犯罪主体数量的不同，可以将其分为单人犯罪与共同犯罪；根据犯罪发生地的不同，可以将其分为域内犯罪与域外犯罪。上述的诸多犯罪分类有利于丰富研究层次、细化研究领域，从而推动刑事法学的发展与进步。但同时也应当认识到，犯罪分类具有开放性的特征，应当根据刑法的变迁及时发展出与之相适应的新的犯罪分类方法，或者借鉴域外刑事立法、刑法理论中的分类方法，以回应理论与现实的需要。

根据严重程度的不同对犯罪进行分类是一种由来已久的做法。这种分类不仅在学理上存在，在立法中同样也得到了实现。把犯罪区分为重罪（crime；Verbrechen）、轻罪（délit；Vergehen）和违警罪（contravention；Übertretung），对其在刑罚的种类、程度上设立区别的制度，发端于1791 年的法国刑法典，并为1810 年的法国刑法（第1 条、第6 条至第9 条、第464 条）、1871 年的德国刑法（第1 条）等诸国的立法例广为采用。我国的旧刑法也是如此。①德国刑法中的违警罪也被译为“违章行为”。②值得注意的是，德国刑法改革（自1975 年7 月1 日以来）在原来三分法的位置上规定了二分法（两部分），违章行为被废除了，现在只有重罪和轻罪（第12 条）了。③在美国，刑法有重罪（felony）、轻罪（misdemeanor）还有微罪（petty misdemeanor 微小的犯罪）之分。《模范刑法典》规定轻罪的刑罚不超过一年监禁，微罪的最高刑期为30 天监禁（有的州规定“只能判处罚金”）。④

与上述立法例不同，我国《刑法》没有明文规定犯罪分层。事实上，在我国犯罪分层只存在于学理之中。在过去的刑法研究中，多采用二分法，将犯罪分为重罪和轻罪。其中的代表性观点认为，从《刑法》第七条、第八条管辖规定和第七十二条缓刑规定等来看，法定刑为三年或三年以下有期徒刑的犯罪为轻罪，法定最低刑为三年以上有期徒刑的犯罪则为重罪。⑤

这一分类方法弥补了立法上未将犯罪进行分层规定的缺憾，为理论研究和实务工作提供了便利。但是这种两分法同时也存在着许多问题，其中一个重要的方面就是分类太过简单粗疏，无法如实反映犯罪的整体样貌，同时也无法及时呼应近些年来刑法的发展变化。所谓粗疏，是指这种划分模式下的重罪、轻罪所包含

的范围过大。众所周知，我国的刑罚体系包含管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑五种主刑，以及罚金、没收财产、剥夺政治权利、对犯罪的外国人驱逐出境四种附加刑。而二分法仅以三年有期徒刑为界限，将犯罪分为重罪和轻罪。重罪能够被判处的刑罚从三年以上有期徒刑到无期徒刑甚至直到死刑，如此大的刑期跨度使得犯罪性质、社会危害性相差巨大的不同犯罪均被纳入重罪的范畴。与此同时，轻罪的范围同样过大。犯罪人被判处三年有期徒刑及以下刑罚的犯罪被称为轻罪。这其中包含了被判处三年有期徒刑、三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金等情况，而各种情况之间的差异是十分巨大的。

考虑到上述问题，本文认为有必要在目前两分法的基础上，根据犯罪危害程度的不同，以刑期为具体标准，进一步将犯罪进行细分。具体来说，首先将重罪进行内部分级，可以参考美国的相关做法，将重罪分为一级重罪、二级重罪、三级重罪。其次，将轻罪进一步拆解，分为轻罪与微罪。

事实上，对犯罪进一步分类，增加微罪这一新类别的提法早已有之。但对于微罪概念如何界定，却存在争议。总体来看，对于微罪概念的界定存在两种进路，其一是从社会危害程度入手，将微罪界定为轻微的犯罪；其二是从法定刑入手，将微罪界定为“可处拘役或以下刑之罪”。粗略算来，全部分则条文的半数左右都规定有拘役。此刑种从实体法上看为主刑中次轻级（最轻为管制）但仍有剥夺自由性质的刑种，与有期徒刑相衔接。⑥刑法上规定的“处三年以下有期徒刑或者拘役”，作为具体罪案，在司法实践中有的被判处三年以下有期徒刑，一般称为“轻罪”案；有些案件被判拘役，亦称轻罪案显然不妥，因为有期徒刑与拘役在实体和程序上二者的运行机制有别（是否可适用逮捕以及判刑后的监禁场所均有不同），称呼什么为好？三年以下有期徒刑称轻罪，拘役比轻罪更轻，称作“微罪”应是理所当然。微罪就是可处拘役或以下之刑的罪。⑦

从层级关系上看，微罪是在轻罪之下的，比轻罪更为轻微的犯罪。其特征在于较为轻微的社会危害性和较为轻缓的法定刑。上述两种界定方式，前者揭示了微罪的本质特征，但过于模糊，不利于准确把握；后者揭示了微罪的法律特征，但是缺乏对微罪本质内容的描述，因此二者都无法完整地涵盖微罪的全部特征。本文认为应结合上述二者，将微罪定义为：社会危害程度轻微，可判处拘役或以下刑罚或者免予刑事处罚的犯罪。

二、微罪扩张及其必要性分析

（一）微罪扩张的立法趋势

我国自1997 年刑法典颁布以来，主要采取刑法修正案的方式，根据社会的发展变迁情况对刑法进行修订和完善。在刑法完善的过程中，产生了许多值得关注与思考的刑法的发展趋势。其中的一个重要趋势是犯罪门槛下降，也有人称之为微罪入刑。微罪入刑这一提法从字面意义上看，似乎是说我国刑法中本身没有规定微罪，但是刑法修正将微罪加入其中。这种理解是不准确的。因为根据上述概念，微罪是指社会危害程度轻微，可处拘役或以下之刑的犯罪。而我国刑法典中大量的犯罪都有拘役或以下刑罚的法定刑配置，由此可知我国刑法中原本就存在大量的微罪，只是在此之前没有采用微罪这一称呼。在本文看来，微罪扩张似乎能够更准确地概括刑法的相关变化趋势。

值得注意的是，新增的微罪可以分为两类，第一类和刑法中已有微罪类型相似。即某一犯罪的数个法定刑幅度中包含有拘役或以下刑罚。在这种情况下，即使触犯同一罪名，不同的犯罪人由于犯罪情况的差异也会获刑不等，从而分属重罪、轻罪或微罪。第二类情况较为特殊。这种类型的微罪可以称为纯正的微罪。具体来说，是指这类犯罪的法定刑最高为拘役，因此不论犯罪方式、情节如何，只要构成此罪就必然是微罪。也有学者将上述两种情况归纳为“事实的微罪”与“法定的微罪”。⑧2011 年《刑法修正案（八）》增设了危险驾驶罪，规定：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶、情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”这是刑法规定的首个仅处拘役及罚金的罪名，因此也是首个“法定的微罪”。此后，《刑法修正案（九）》延续了这一立法趋势，增设了使用虚假身份证件、盗用身份证件罪以及代替考试罪两个法定刑均为拘役或以下刑罚的微罪。除了新增微罪罪名的方式外，刑法修正还采取改变既有微罪罪状的方式进行微罪的扩张。具体来说，是指《刑法修正案（九）》扩充了危险驾驶罪的行为类型，将违规从事校车业务或旅客运输业务的行为及违规运输危险化学品的行为纳入其中，从而扩张了微罪的范围。

（二）微罪扩张的必要性之争

对于上文所描述的微罪扩张的立法趋势，在学界有着较大的争议。学者们对此褒贬不一，并从不同角度进行了论证与研究。

否定论。否定微罪扩张立法趋势的理由主要包括但不限于以下几个方面：

1.微罪扩张不符合我国的国情。众多轻微的纠纷一律通过司法来处理，在中国这一大且不发达国家的现实之下，不具有操作的可能性。一方面，与中国刑法的立法模式相印证的是国人对刑法的认同，绝大多数国人理解的刑法也就是严厉的法、处罚很重的法，而犯罪则是社会危害性极其严重、刑罚处罚也很严重的行为。然而，危险驾驶罪配置如此之低的刑罚处罚却被规定为犯罪，这在观念层面就让众多国人难以接受。另一方面，即使将危险驾驶这类德日刑法中的轻微犯罪行为入罪化，但由于启侦部门仍然是公安机关，他们在事实上把握着第一道也是最重要的一道阀门，这就决定了即或将轻微犯罪行为入罪，也未必能获得主张犯罪化的学者所追求的法治的实现效果。⑨

持此观点的论者从国民观念和实际执行两个方面来否定微罪扩张的正当性。但笔者认为，这两个反对的理由均不够充分。首先在民众的刑法观念问题上，存在因果倒置的错误。并非立法机关考虑到民众对于刑法的理解与认识才将刑法制定为“严厉的法，处罚很重的法”，而是我国刑法立法划定了较小的犯罪圈并配置了较重的刑罚这一事实情况引导民众形成了对刑法的相关印象。诚然，这种印象一旦形成会对日后的刑法修正造成影响与制约，但应当属于刑法改革可能性层面的问题，而非必要性、正当性层面的问题。况且通过立法活动调整刑法结构从而改变民众对于刑法的认识，是立法引导观念变革的题中之义，并具有较强的可行性。其次是具体执行层面的问题。否定论者认为即使微罪入刑，公安机关也还是处在犯罪侦查的第一线，把握着第一道阀门，未必能够实现法制化效果。笔者认为这一观点同样是存在问题的。公安机关在不同性质的案件中所扮演的角色不同。在犯罪案件中，公安机关仅仅负责侦查工作，享有侦查权，对于案件的起诉、和最终的审判都不具有决定权；但是在行政违法案件中，公安机关对于案件的处理具有决定权，能够直接处分当事人的实体权利。微罪扩张将原本的行政违法案件转变为刑事案件，使得公安机关在相关案件的处理中不再具有独断的权利，是对警察权的重大限制。上述观点忽略了这一重大变化，认为行政案件变刑事案件仅仅是一种名称上的改变，不具有实际意义，实在难以令人信服。

2.微罪扩张不符合刑法的谦抑性。刑法的谦抑性是指，在使用民事救济或者行政制裁等其他手段能够解决问题的时候，就应当使用其他制裁手段。只有在具有不得不使用刑罚进行处罚的法益侵害或者威胁的时候，才可以将该行为作为犯罪。在谦抑思想之下，刑法具有补充性、不完全性、宽容性的特征。⑩而作为法定微罪的危险驾驶罪、使用虚假身份证件、盗用身份证件罪以及代替考试罪，在入刑之前都由行政法规甚至纪律所规定。且并没有充分的证据显示这类由行政法规或规章纪律所调整的行为已然规制无效而不得不由刑法加以干预。因此贸然将此种行为规定为犯罪会损害刑法的谦抑性，不当地侵犯公民自由。

诚然，刑法的谦抑性是刑法的重要属性，是防止刑法过分干预公民自由的必要保障。刑法的每一次扩张，必会伴有以刑法谦抑为由的质疑声，微罪扩张自不例外。但是刑法谦抑原则并非不证自明、理论自足的，相反刑法的谦抑性有其特定的目的与价值追求。如果仅满足于刑法是要内敛的而不是外展的这一表面特征，而忽视刑法谦抑背后蕴含的价值追求，就容易将一切刑法的扩张行为斥为不符合刑法谦抑，而忽略社会现实对于刑法规制的客观需求。刑法谦抑的根本目的在于保障人权，只有在符合这一目的的场域内，该原则才具有正当性基础。因此刑法谦抑原则并非要求犯罪圈越小越好，而是要求刑罚手段得到适当的使用。由此可知，并非所有的轻微犯罪行为入刑都是有悖刑法谦抑原则的，而需要具体问题具体分析。当然，在将来微罪扩张的立法过程中，除了必要的理论论证工作外，还需要进行更多的实证研究来支撑相关立法的正当性与必要性。

3.容易产生新的社会问题。一个人被认定为犯罪人，不仅要遭受刑罚的处罚，而且还要承受刑罚以外的其他附随效果。诸多法律法规中对于因犯罪受过刑事处罚的人设置了“资格罚”，不允许他们担任国家机关公职人员，或者从事教育、医疗、法律等行业的工作。此外，在当前的社会环境下，一个人被贴上犯罪人的标签后，会产生强烈的自我否定与屈辱感，从而与主流社会疏离，造成新的社会隐患。

刑罚所带来的附随效果及犯罪标签的负面效应是不可否认的，但这种负面效应可以通过相关法律的修改及相应制度的衔接加以避免。首先，针对微罪设立前科消灭制度。由于实施微罪的犯罪人社会危害性及人身危险性都比较小，因此从罪刑均衡的角度看，终身剥夺其相应资格、禁止其从事相关行业或职业显得过于严苛。有必要为此类犯罪人提供一条弃恶从善、重新开始的绿色通道，对表现较好的微罪犯罪人消灭其前科。其次，通过犯罪分层的刑事立法与司法实践，引导国民犯罪观、刑罚观的改变，使他们认识到即使是犯罪，也有重罪、轻罪和微罪之分。从而改变人们对犯罪及犯罪人固有的认识，减轻犯罪标签的负面效应。

肯定论。持肯定观点的学者认为微罪扩张是符合当前国情的必要之举，而且即使从刑法理论上进行考量，微罪扩张也不会破坏法治与侵夺自由。

1.有利于刑法结构的平衡。目前我国的刑法仍然属于“小而重”的“小刑法”。刑事立法将严重危害社会的行为规定为犯罪，同时规定较为严重的处罚。同时13 条但书将“情节显著轻微危害不大”的行为排除在犯罪圈之外，采取定性加定量的原则，进一步限缩犯罪行为的范围。这种小而重的刑法结构一方面不符合刑法轻缓化的发展趋势，另一方面也不利于充分发挥刑法对于社会的治理效果。因此微罪扩张可以平衡我国刑法的结构性矛盾。

2.有利于限制警察权，保护公民自由。目前我国采取的是犯罪——违法二元制裁体系。只有达到相当严重程度的行为才被定义为犯罪，并受到刑法的调整。其他的一般违法行为由行政法律予以规制。而警察权作为行政权中的重要组成部分，在我国的违法行为处理工作中占据着重要的地位。警察权积极主动介入治安案件并基于维护社会安定的目的进行处置。这种处理，在具有特定目的性和缺乏有效监督的情形下，排除了中立第三方的公正审判，缺乏程序法的保障，因而虽有效率但却有悖法治的基本要求。⑪而微罪扩张将原本属于行政违法的行为规定为犯罪，从而纳入到司法的轨道中，有利于限制警察权的恣意，从而保障公民的自由。

三、微罪扩张的制度设计

笔者基本赞同上述肯定论的观点，并且认为否定论所提出的诸多否定理由中，其中一部分本身是不能成立的，并对此进行了反驳与论证，另一部分虽然成立但是可以通过相关制度的调整加以解决。因此本文从总体上认同微罪扩张的立法趋势，但是同时认为此种扩张应当受到刑罚法规正当原则以及刑法谦抑原则的制约，同时协调好与外部诸多制度的关系。

（一）实现犯罪分层法定化

微罪概念的推出以及相关制度的形成都是在犯罪分层这一框架下得以实现的。可以说，犯罪分层是微罪扩张的前提与保障。但如前所述，犯罪分层目前在我国仍然处于理论层面。犯罪本身存在着轻重之别这一客观事实是不可否认的。而刑法立法有必要对这一事实情况进行如实的反映与回应。本文认为较为妥当的做法是在刑法第十三条犯罪概念的规定之后增加犯罪分层的内容表述，将犯罪分为重罪、轻罪与微罪。

这一做法一方面有利于宽严相济刑事政策的贯彻。与西方国家“轻轻重重”的两极化刑事政策不同的是，我国宽严相济刑事政策的法律基础明显不足。迄今为止，我国对何谓重罪何谓轻罪，既没有从理论上进行认真科学的研究，也缺乏法律明确地区分重罪轻罪作为依据。解决之道在于：通过犯罪分层的立法化，坚持贯彻对严重犯罪进行严打的方针，提倡对轻微犯罪实行宽大政策；立法化以满足法治的形式化、稳定化需要，宽严相济以满足改善治安的政治需要。⑫另一方面，有利于为微罪的设立与后续发展提供前提基础。上文论及的犯罪标签对于行为人的负面附随效果，在犯罪分层的视野之下可以得到妥善的解决。具体来说，可以对判处微罪的人设立前科消灭制度、改良诉讼程序和审判制度来表现出微罪的轻微之处，当然更重要的是适用轻缓的、非监禁性刑罚措施。⑬

（二）立法入罪与司法出刑相结合

反对微罪扩张的一个重要理由，就是将社会危害性轻微的行为纳入犯罪范畴会导致刑罚的泛化，使危害社会的性质及程度上都比较轻微的行为遭受相对来说极为严厉的刑罚处罚。笔者认为这一问题可以通过司法环节的出刑机制加以解决，即对于符合条件的微罪犯罪人，可以仅宣告有罪但免予刑事处罚。从而尽量避免刑罚的适用而导致的负面效应。

事实上，司法机关已经开始了类似的实践。2017 年5 月1 日起试行的《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》规定，对于醉酒驾驶机动车的被告人，应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况，准确定罪量刑。对于情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚；犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。而在司法实践中，也出现了大量醉酒驾驶最终定罪免刑的案例。笔者认为这种针对微罪“入罪出刑”的做法，既保证了刑法功能的发挥，又避免了刑罚泛化的危险，是一种有益的尝试。

（三）改造与丰富刑罚体系

我国传统的刑法结构是“小而重”的，具体来说是指立法确定了一个较小的犯罪圈，并为其配置了较重的刑罚。假如微罪扩张的趋势继续延续下去，我国犯罪圈将由“小而重”变为“大而轻”，即大量原先的非犯罪行为被犯罪化，犯罪圈扩大，但刑罚也应较为轻缓。因此实现微罪扩张的同时必须要注意刑罚体系的相应调整。

具体而言，应当进一步完善管制刑，扩大管制刑的适用范围；在社区矫正制度已设立的基础上，增设强制社区服务等非剥夺自由的刑罚种类，进一步推行轻微犯罪的刑罚社会执行；立足于刑罚的教育功能，增设具有教育性质的处置措施等。⑭

（四）注重程序法的衔接

将犯罪层级划分为重罪、轻罪、微罪，不仅仅是为了进行一种罪行轻重的单纯宣示。事实上，这种划分方式的重要意义之一是为犯罪治理重点的确定和司法资源的分配划定标准、指明方向。

根据罪责刑相适应原则的基本原理，犯罪越严重，应当判处的刑罚相应地也就更严厉，犯罪行为人被剥夺或者限制的权利也就越重大。例如绑架罪最高可判处死刑，犯罪人被剥夺的是生命权；而触犯危险驾驶罪的行为人只可能被判处拘役，按照刑法的规定最多失去6 个月的自由。此种差异使得程序上的区别处理变得必要。微罪扩张降低了犯罪门槛，使得之前大量的行政违法行为成为了犯罪，并被纳入司法程序。有论者认为这种犯罪化浪潮会使得本就业务繁重的司法机关更加不堪重负。⑮但是应当指出，一方面，出于保护公民权利的需要，这种工作量的增加与司法成本的升高是一个法治国家所必须付出的成本与代价；另一方面，通过调整完善程序法从而使其与微罪扩张的立法活动相协调，可以在相当程度上节约司法资源，从而避免达到“不堪重负”的程度。

所谓程序法衔接，是指通过修改完善刑事程序法，使其繁简有别，从而适应轻重不同的犯罪类型。换言之，即针对重罪和轻罪分别设置不同的诉讼程序，对于重罪，可能判处较为严厉的刑罚的，设置更为严格的诉讼程序，以充分保障被告人的诉讼权利，将公正作为主要的价值取向；对于微罪，设置较重罪和轻罪而言更为高效、快捷的程序，在保证公正的前提下尽可能追求案件的高效处理。

四、结语

我国目前所采取的是违法与犯罪分立的二元制裁体系。这种制度设计，一方面防止刑罚权过分侵入社会生活，同时节约了司法资源，提高了社会治理效率；但另一方面也使得行政权尤其是警察权过度膨胀，导致行政违法行为人未经司法审判和充分辩护即被剥夺自由。微罪扩张，将原本属于行政违法的行为纳入刑事司法的轨道，限制了警察权的专断，保护了当事人的程序与实体权利，符合现代法治精神与人权保障理念。但是应当认识到，微罪扩张的立法实践并非孤立进行的，它需要犯罪分层的理论基础、刑罚体系改革的协同配合，入罪出刑司法实践的灵活掌握以及繁简有别的程序衔接，才能充分发挥自身的独特优势，真正成为现代刑事法治体系的有机组成部分。

注释：

①［日］大冢仁，著.刑法概说（总论）（第三版）.冯军，译.中国人民大学出版社，2003：105.

②［德］克劳斯.罗克辛，著.德国刑法学.总论（第1卷）.王世洲，译.法律出版社，2005：171-172.

③［德］克劳斯.罗克辛，著.德国刑法学.总论（第1卷）.王世洲，译.法律出版社，2005：172.

④储槐植.解构轻刑罪案，推出“微罪”概念.检察日报，2011-10-13.

⑤张平寿，张凯.刑法微罪扩张的正当性评判与司法适用分析.河南警察学院学报，2017（12）

⑥储槐植.解构轻刑罪案，推出‘微罪’概念.检察日报，2011-10-13.

⑦储槐植.解构轻刑罪案，推出‘微罪’概念.检察日报，2011-10-13.

⑧张平寿，张凯.刑法微罪扩张的正当性评判与司法适用分析.河南警察学院学报，2017（6）.

⑨刘艳红.我国应该停止犯罪化的刑事立法.法学，2011（11）.

⑩黎宏，著.日本刑法精义.法律出版社，2008.36.

⑪卢建平，刘传稿.法治语境下犯罪化的未来趋势.政治与法律，2017（4）.