知识产权视角之下传统工艺的法律保护*——以湘西传统工艺保护为对象

张 岩 王 彬

吉首大学，湖南 吉首 416000

传统手工技艺是生产者的艺术，它出自民间，服务于民众，将实用与审美融合于一体。民间工艺美术植根于不同地区，不同地民族，是一个地区或民族的文化表征，具有民族性、地域性和异质性的特点。湘西州是土家族和苗族的聚集区域，位于湖南西北部，地处湘、鄂、黔、渝四省市交界处。湘西是一幅画，展示着山林环绕的自然风光；湘西是一本书，承载着厚重的文化底蕴；湘西是一首歌，演绎着浓郁的民族风情......湘西人在这片沃土，展现出生生不息的活力与激情，特殊的地理环境加少数民族的优秀文化孕育出其别具一格、灿若星辰的民间工艺美术。一条酉水河、一座腊尔山是当地人民赖以生存和发展的基石，也是其民族文化产生的内驱力，正是这“一山一河”孕育出了湘西厚重的文化和浓郁的民俗风情。酉水河哺育沿河聚集的土家族儿女，腊尔山聚居着淳朴粗犷的苗民，这些地方有着丰富的少数民族非物质文化遗产。

一、湘西传统工艺保护的必要性

民族传统手工艺作为文化遗产，拥有文化的属性，具有可开发与利用性。如何可以合理地开发与利用在保护好传统工艺的基础上，又能将其转化为经济收益，这将是一箭双雕之良策。夏浩钰指出，湘西自治州地处武陵山片区腹地，是湖南省唯一的少数民族自治州，传统手工艺种类丰富，且具有独特的特点和价值［1］。湘西经济发展水平欠缺，但是其传统手工艺的种类和价值在整个湖南所占比例却很大，当地人缺乏保护观念和创新意识，因而当地的传统工艺发展缓慢，一直没有取得任何“质”的飞跃，加之，地方政府财力有限、人才缺乏、对当地传统工艺的保护力不从心。本研究从湘西传统手工艺的传承与保护的角度，就传承与保护过程中的市场困境、传承人困境和政府困境三重困境进行分析。

（一）市场困境

虽然各地在保护传统手工艺的同时都会面临市场困境，但是湘西地区问题存在尤为明显，湘西自然风光优美，又是少数民族聚居地，异域风情吸引了不少游客。以乾州古城为例，以乾州古城为辐射的片区，已经是高楼林立，现代气息浓郁，唯一吸引游客愿意买单的就是一些表演性、语言性项目，比如乾州古城里面的大型话剧非常受欢迎，但有些节目类型也出现过度商业化，沦为一种形式外壳的展演，失去了民族文化所具有的历史感与当今性，破坏了的原真性［2］。另外景区内外有些商贩销售假冒伪劣产品给不知情的游客，严重挤占了优秀的手工制成品的市场，还致使传统手工艺产品口碑大大变差。例如凤凰古城和乾州古城中一些小店铺低价购进蜡染画、蜡染衣等印染制品转售游客，这些假冒伪劣产品单从图案来看一模一样，但是手感极差，做工粗糙，毫无创新可言，对于一心一意传承技术的手工艺者来说，这是他们不得已转行的最直接原因。他们都称现在生意不好做，辛苦了好几天赶做出来的成品还不如山寨货“受欢迎”。

（二）传承人困境

非物质文化遗产是民族传统文化的活态记录和保存物［3］。人是传统手工艺技术活的载体，只要又有人在，技术就会得到传承，就会生生不息，所以传承人的存在是保护传统手工艺产品得到保护和传承的十分重要的原因。但是在当地，自古以来都是沿袭“父传子，子传孙”的习惯，即使有些老师傅愿意收外姓人做徒弟，最后都会通过收义子，或者嫁女儿等方式，将徒弟通过一定手段化为“自己人”，但是随着城市化进程的推进，很多年轻人宁愿背井离乡去大城市“蜗居”，也不愿意继承家里的老手艺，对传统受工艺技术热情不高，有些手工艺的技术由于没有继承人已经出现“人亡艺绝”的境地。据相关统计，湘西州国家级非物质文化遗产代表性传承人27 人中，年龄大部分在在70 岁以上；而省级传承人也存在这样年龄偏大、身体健康状况欠佳的情况，非遗的生存状态堪忧［1］。很遗憾的是，聂方俊、刘大炮、石顺民等优秀的继承人都去世了，抢救保护继承人迫在眉睫。

（三）政府困境

湘西是国家确立的第六个国家级文化生态保护试验区，也是湖南省内唯一的一个国家级文化生态保护试验区。从具体数目上来看，湘西州所拥有的非物质文化遗产的数量在14个地级市中当然数量最多。数量之多也就代表着政府的工作量之大，人民的确也能感受到政府对于这些非物质文化遗产保护和传承的决心、力量大、成效大。当然也存在一些问题。据笔者观察，湘西的非物质文化遗产的保护和传承主要存在一个问题是重视硬件设施，而忽略软件建设的配套和跟进，突出表现在从事非物质文化遗产保护的人才稀缺，还缺乏对外宣传与推介。在去长沙的高速路上，湘西非遗宣传广告牌都没有，而临近的怀化市沅陵县就有很多块。的确，政府的力量有限，虽然投入大量资金，但是对于连片特困的湘西来说，已然捉襟见肘。

二、湘西传统工艺法律保护现状

2013 年修订的国务院关于传统工艺美术的《中华人民共和国传统工艺美术保护条例》第2 条中指出本条例所称的传统工艺美术是指“百年以上，历史悠久，技艺精湛，世代相传，有完整的工艺流程，采用天然原材料制作，具有鲜明的民族风格和地方特色，在国内外享有盛誉的手工艺品种和技艺”。2004 年我国加入《保护非物质文化遗产公约》（以下简称《公约》），其中《公约》第二条对非物质文化遗产下了定义并作了分类，具体包括以下几方面内容：（a）口头传说和表述，包括作为非物质文化遗产媒介的语言；（b）表演艺术；（c）社会风俗、礼仪、节庆；（d）有关自然界和宇宙的知识和实践；（e）传统的手工艺技能。我国是较早签署加入“保护公约”的国家之一，这体现了我国在文化战略上和文化建设上的前瞻性眼光和胸襟。2005 年3 月，国务院办公厅颁发了《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》，体现了党和国家对非物质文化遗产保护的重视。2006 年，文化部随后颁布了一系列规章《国家级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》，而后国家建立了第一个《非物质文化遗产名录》，涉及土家族的就多达三十余项。同年，《湘西土家族苗族自治州民族民间文化遗产保护条例》颁布。2008 年国务院颁布了《国家级非物质文化遗产项目代表性传承人的认定与管理暂行办法》。2011 年全国人大常委会通过《中华人民共和国非物质文化遗产法》。纵观世界，我国出台和实施保护非物质文化遗产专门法规走在了世界前列。

通过总结，湘西传统工艺呈现出历史久远，种类丰富的特点，如土家族的竹编、棕叶编等编织工艺；湘西的印染和蜡染，苗绣等等。这些传统工艺作品不仅是产品，更是创作者生活阅历的积攒与沉淀，也是传统文化的见证和对美好生活的期盼［4］。

三、湘西传统工艺法律保护困境的成因

调查显示，湘西地区每年仍然存在大量的土家传统手工艺人遭遇侵权的案例。老一辈的传统手工艺人只在乎传统手工艺产品的工艺价值和美术价值，忽略了其潜在的巨大的商业价值，他们法律意识淡薄，在遭遇侵权时，也不知如何维权，忽略法律在保障其合法权益不受侵犯的重要作用。尽管近些年国家十分重视非物质文化遗产的保护和传承，很多传统手工艺已经由政府确立工艺传承人，享受国家和政府的扶持和保护，这的确可喜可贺。但是总的来说，情况仍然不太乐观，笔者分析，造成这种状况的主要原因有以下几方面。

（一）民族同化，文化相融的原因

北京大学唐小林博士谈到，纵观这世界上太多的民族，窃以为没有哪个民族像毕兹卡民族这样接受同化接受融合是如此的彻底，可在骨子里浪漫的灵魂仍然如此鲜活——这就是文化的生命力［6］。传统工艺品在现在被称为工艺品，可是在之前，这是湘西人生存的生活必需品，这是他们在几百年的农耕生活中的智慧结晶。但是大机器工业时代的来临，让他们一出门便可接触到物美价廉的商品，比起那些费时费力的手工艺品，他们更愿意接受这些新事物。在年轻一代看来，自己民族有的工艺产品远不如那些奢侈品大牌好，对于外来文化的崇尚让他们慢慢丧失了自身的民族自豪感和认同感。

（二）传统工艺本身的特点限制了其自身，尤其是其工业化、产业化的发展

1.传统工艺在取材上有局限性。比如，凤凰纸扎中最关键的步骤是形状蔑的制作和扎制骨架，这其中的材料竹片就很讲究，必须是一种叫斑竹的材料，为了保证其韧性和弹力，须在秋季砍伐效果最佳。

2.传统工艺完全依赖手工，耗时耗力，客观上导致成本高，利润低，在市场上缺乏竞争力。比如凤凰纸扎看似简单的彩扎其实很复杂，需要经过整平竹节骨、破竹、刮蔑、篾条作防腐处理、晾干、制作形状蔑、扎制骨架等14 道工序，每道工序均存在因果关系，按部就班，环环相扣，包含建筑、绘画、民俗、宗教等知识。

3.总的来说，一批老手工艺者的去世，新手工艺人大多是简单地继承前人技艺，缺乏创新。学者蒋卫平认为，由于传统手工艺的特殊性，部分技艺只能通过口口相传或者手把手相传，得到真传的民间艺术传人极度匮乏［7］。

（三）对于湘西传统工艺的法律保护仍然很不到位

1997 年颁布的《传统工艺美术保护条例》是我国迄今为止该领域效力最高的法律文件，距今已22 年。随着社会的发展，其法律的滞后性凸显，然而并没有出台最新适应社会发展的法律法规来替代。前文笔者列举的大多都是关于非物质文化遗产的保护的，虽然对于传统手工艺属于非物质文化遗产毫无疑问，但是始终没有一部直接保护传统手工艺的法律法规，这非常不利于传统手工艺的发展。再者，在湘西调研期间，尽管湘西经济发展水平逐步提高，但是当地人法律意识不强，生活在城市里的人群对于商标、专利、著作权还了解一二，但是对生活在偏远的农村的人来说，大字不识几个，他们很多人更是说不上来何为商标、专利、著作权。

四、湘西传统工艺保护的法律对策探讨

笔者就读的学校坐落在美丽的湘西，因此有大量丰富的资料，在湘西地区这一特定领域进行了详细的了解和调研，针对目前湘西手工艺法律保护不足的情况下，提出几点法律对策和建议。

（一）通过知识产权法对传统工艺进行保护

民族传统工艺从根本上说属于民族文化的一部分，注重对传统手艺也就是技术的保护，可以归类于知识（信息）的范畴，它与知识产权的客体具有同质性［8］。而传统工艺制成品是物，属于《物权法》调整的范围。我们知道知识产权保护的是权利人对知识（信息）的专有权，对权利人的知识产权保护程度相对较高。因此从知识产权这一角度入手来为保护湘西的传统工艺是目前来看最行之有效，也最符合国际惯例的一种做法，相较于一直以为盛行的行政法保护的模式，这将会是未来发展的的一个趋势。

1.加强对传统工艺的商标法保护

商标本质是信息，用途是为了指示商品的来源和出处，能够将与之相类似的产品与技艺因服务商标和商品商标的不同而区别开来。注册普通的商标可以广泛应用于纺染织绣、服饰制作、编制扎制、雕刻塑造、家具建筑、剪纸刻绘、陶瓷烧造等湘西所有传统工艺制品的生产和销售之中。对于这些入选国家或者省级非物质文化遗产名录的传统工艺可以将其老一辈艺人的名字或者姓氏作为商标来注册，由于老一辈的民间艺人在当地的某一个领域小有名气，这样的话可以迅速推广，从而得到市场的认同，形成地方性甚至国家品牌推广到全国各地甚至国外。这样一来，一旦市场上有人未经许可擅自使用，就可以依据法律直接追究其法律责任。

2.注册地理标志

地理标志产品，是指产自特定区域，所具有的质量、声誉或其他特性本质上取决于该产地的自然因素和人文因素，经审核批准以地理名称进行命名的产品。湘西比较有名的比如湘西猕猴桃，古丈毛尖等。如果能将传统手工艺纳入地理标志产品保护范围内，那么对于将湘西民间传统手工艺推向全国乃至世界都将指日可待。比如凤凰纸扎作为一门民间艺术，最初是与丧葬民俗联系在一起，具有浓厚的湘西地域特色。在湘西，凤凰纸扎就是湘西走向世界的一张精美的“名片”。纸扎要数聂大师的聂氏纸扎最为有名，因为擅长狮子头，故被人尊称为“湘西狮王”，画家黄永玉曾为他写了一幅对联：“光长胡须难当饭，全凭手艺耍大王”横批：“胆小艺高”。众所周知，广东佛山狮子头也十分有名，但是却和凤凰纸扎狮子头迥异不同，无论从工艺上，还是造型上，凤凰纸扎都有它最独具魅力的一面，如果可以将凤凰纸扎作为地理标志加以保护和推广，那么既加强了宣传力度，又可以将纸扎工艺很好的保存流传起来，何乐而不为？

3.著作权保护模式

《著作权法》第一条规定了著作权法保护的对象是文学、艺术和科学作品，列举的有十类保护对象的范围。从保护的客体来看，民族传统手工艺品属于第十类民间文学艺术作品的范畴。我们知道著作权保护的是有形的表达形式，不保护思想。而保护传统工艺的侧重点在于对工艺、技艺的方法，这也就意味着运用著作权保护传统手工艺只能保护其工艺、技艺的表达形式——衍生品，无法对工艺、技艺进行保护。学者曾钰诚指出对于由工艺所“生成”的产品应受到法律的同等对待，依据“思想与表达二分法原则”的内容，版权法保护的客体并非方法、创意、理念等停留在人的脑海之中且无任何物质载体予以有形体现的思想，而是建立在物质基础上的有形表达［5］。就目前情形来看，著作权的保护范围有限。著作权保护的范围不能波及民族民间工艺本身，其保护的范围仅仅在民族民间工艺衍生品周围，而且必须要求其以作品的身份展现。新修订的《中华人民共和国著作权法》明确认可了民族民间工艺隶属于著作权的保护范畴。民间传统手工艺人享有永久的著作权，而权利主体外的自然人或者单位必须经过权利主体的许可并支付合理报酬。

4.专利保护模式

严永和博士认为，积极知识产权对传统知识的保护力度最大，它是传统知识权利主体就其传统知识本身获得的知识产权利益［2］。虽然运用专利权模式保护民族传统手工艺存在诸多障碍，但是并不是完全没有可能对其进行有效保护，只要清楚其局限并规避，就不失为一种有效保护模式。民族传统手工艺重在传承手艺、技艺，忽略了在传承基础上的创新，因而不符合其新颖性、实用性、创造性的特点，如果可以在原有技艺上进行高质量的创新和改进，尽量符合外观设计和实用新型的要求，就可以申请专利。但是这种局限在于，“难开发，易复制”的民族手工艺都是祖祖辈辈世代传承下来的，很难做到新颖性和创造性，所以在求新求变的过程中会很艰难。如何克服这种种障碍的另外一有效途径就是专业人员建立民族传统工艺数据库，将传统工艺数字化，实现全国乃至全球的传统工艺专利申请数据共享，来防止侵权专利被申请，保护在先申请专利的权利人的权利。

（二）弥合现行障碍之对策创设“传统工艺权”

尽管上文提到多种保护传统工艺的办法，但是都有不尽人意之处。倘若可以在现有的知识产权制度之下建立直接保护以传统工艺为内容的制度即创设“传统工艺权”，那将是非常有针对性的保护。虽然已经有很多国家提出建立专门知识产权制度保护以传统工艺为内容的构想，这与笔者所倡导的创设“传统工艺权”不谋而合，但是并没有国家将设想转化为现实，湘西的民族传统工艺是中华民族智慧和文明宝库中的一颗璀璨的明珠，创设“传统工艺权”保护好没落衰微的湘西民间传统工艺迫在眉睫。有些学者认为这毫无必要，原因在于额外创设传统工艺权将会与非物质文化遗产的保护相重叠，但是，我们知道非物质文化遗产种类丰富，形式多样，运用保护非物质文化遗产的方法保护传统手工艺太过原则性，而且有很多覆盖不到的地方，因此唯有在现有的知识产权制度之处建立一种专门知识产权制度才能更直接有效的保护民间传统手工艺。