流动商贩的主体地位及其管理模式研究

周嘉晟 赵丽双 吴静

摘 要：随着城市化的进一步发展，城管与流动商贩的角色从“猫捉老鼠”变成了“暴力博弈”，一庄庄暴力执法案件让人触目惊心。城管权力的来源在哪里？流动商贩作为商主体亦或是民事主体应有的权利是什么？现今的法律都没有很好的规制。本文试图从流动商贩是否可以商主体，如何成为商主体，成为商主体之后与民事主体的区别来看自由商贩在这个社会上的主体地位和应有的权利，并联系实际浅谈自由商贩的管理模式，在加强城管执法的素质建设上，促进市容的发展的同时，保障流动商贩的基本权利。

关键词：流动商贩;商主体;城管暴力执法;管理模式

一、流动商贩及其合法性概述

流动商贩即“走鬼”，“走鬼”是从香港流入内地的新名词，是一种广东方言。在广州、香港一带，“走鬼”是街头流动商贩（Street Hawker）商贩的代名词。车克辛认为，街面谋生群体是指没有固定场所、没有经营许可证件，擅自摆摊设点，擅自占道经营、擅自无照交易的“灰色群体”，他们大多从事不符合城市管理要求或者超出相关政策法规规定的职业。从定义来看，流动商贩是一种非正式零售业，他的经营场所不固定，具有流动性且长期在人多的地方经营，如：学校门口、地铁站口、天桥下等。他的经营规模小，成本低，三轮车和一个气罐基本就是他们的经营的基本工具。他们无需交税费，不需要自己的财务账簿，通常流动商贩摆摊的目的不是为了盈利，而是为了“生存”。从某种意义上来说，流动商贩大部分是城市无稳定职业者的霍布森选择。相比一些商事主体，流动商贩显然是弱势群体，出来摆摊可能没有过多的销售收入的要求，而只是为了“糊口饭”，所以如何从根本上维护他们基本的生存权值得我们思考。

有人把流动摊贩看作是影响城市发展和市容建设的阻力，认为无论是从经营模式还是从管理模式大大破坏了社会主义的和谐。但正是城市化的发展的缺陷直接催生了流动摊贩，由于人口失业、救济缺乏的影响，弱势群体开始自身寻利，才有流动摊贩的产生。城市化区域的两极化，市民的多元化需求更直接肯定了流动摊贩的在民众心里的地位。很多时候，流动摊贩的继续存在正是市民的整体要求。在我国目前的相关立法中流动商贩的法律地位尚处于不明确的状态，我国大部分城市对流动摊贩抱着禁止的态度。但是国外及台湾地区称之为小商人，旨在保护小规模经营者，其经验和管理模式值得我们借鉴。

二、流动摊贩与商主体辨析

流动商贩的存在当然也存在一定的不足，比如说：其食品缺陷不足后追究责任，以及对于城市环境的影响。有人建议把其列入商主体，工商管理部门成为其管理主体，对其经营规模和登记加以管制，我试图从商主体的构成要件来分析流动摊贩是否可以成为商主体。

商主体，是指具有商事经营能力，以自己名义从事以营利为目的的经营活动，并以此为职业的人和组织。一个经营主体只有成为商主体，才能由商法来调整，才能适用商法的保护制度及限制制度。从定义来看，成为商主体首先要具有商事行为能力，无民事行为能力的民事主体和特殊机关不可成为商主体。其次需要有营利为目的的商事经营活动，这个商事经营活动要有持续性的反复性的商行为。另外还要以自己的名义从事商行为，虽然以实施商行为为职业，但其所实施的商行为不是以自己名义做出的人，不承担其行为所产生的法律后果，则不能称之为商主体，如经理等商业使用人。我国对商主体的分类比较模糊，不如像国外固有商、辅助商分类的那么明确，大体将商主体分为三类：个体工商户、农村承包经营户和个人独资企业。在这里，我们只讨论个体工商户的法律管理和规制，其他不予赘述。

有人将流动摊贩纳入商主体模式来规制，认为小商贩虽然规模小，但也有一定的商事行为能力，完全符合商法上私法自治、意思自治的原则。2009年7月，国务院法制辦公室将《个体工商户条例（征求意见稿）》全文公布，征求社会各界意见，此稿一经公布立即引起社会各界的广泛关注，尤其其中对于流动商贩的相关规定。征求意见稿第九条规定，无固定经营场所的摊贩，申请登记为个体工商户的，登记事项不包括经营场所。第十条规定，无固定经营场所的摊贩，应当在当地人民政府或者工商行政管理部门指定或者允许的区域内从事经营活动。按照我国现行的《城乡个体工商户管理暂行条例》，个人或家庭要申请登记为个体工商户，必须提供经营场所、字号名称等，否则不予核准登记。

从立法力来看，国家立法渐渐认可流动商贩作为个体工商户的认定，但是必须强制登记，这就变成了一个难题。也有人认为流动商贩不应该纳入商主体，因为其谋生的行为与商主体规定的营利不符，且会破坏商主体的独立性，登记的效力以及经营规模范围会流于形式。而我和其他学者认为，对于流动商贩的商主体认定，应该遵循自愿模式。对于想成为商主体的流动摊贩，进行强制登记，拥有一些区别于民事权利个体特有的权利和义务，如：营业权、商号权、商誉权、申请经营业务贷款的权利、获得创业技能培训技术创新扶持的权利，同时还要履行商事登记、建立商事帐薄、依法缴纳税费、签订劳动合同等义务。对于那些不愿成为商主体的流动摊贩，也无需登记，但卫生机关要对其产品进行检查，看是否有损害消费者的现象。特别注意的是，即使不是商主体，其作为民事主体也有一定的权利，执法部队不能采取强行驱赶、暴力执法的政策，其买卖交易、名誉权等还是受法律保护的。

三、管理模式探究

对于自愿成为商主体主体的流动摊贩，可以依照对于个体工商户的管理措施来进行管理，工商管理部门就理应成为这类流动商贩的管理主体。这里我们主要讨论下依旧是民事权利主体的流动摊贩的管理模式。

（一）执法者建设层面

首先要明确管理主体，现今执法队伍庞大，职权交叉，卫生部门、工商部门、市容、公安都其拥有管理权。权力的泛化容易引起权责的不明确。1996年的《中华人民共和国行政处罚法》制订了“相对集中行政处罚权”，即综合执法，将几个部门的执法权集中起来交由一个部门执行，城管队伍应运而生。明确城管部门的管理权首先是第一步。然后就是城管队伍的素质建设，事先检查制度和以人为本的执法态度，杜绝一切驱赶制的暴力执法和猫捉老鼠般的零和游戏。最后，政府作为公共政策的制定者，一定要考虑到生活最底层群众的生存权，从而转变管理的理念，可以统一免费发放流动摊贩的三轮车，统一工具和制服，这不仅完善了市容而且对责任政府的塑造也有很大的推动作用。

（二）流动摊贩内部约束层面

现实生活中，城管对于摊贩的管制往往出于两个原因，一个是市容另一个就是产品安全问题，两个都是为民服务，为什么不能和谐解决呢？在这里，我希望流动摊贩能出于为民服务、为自己的生存的本意，不做一些缺斤少两的瑕疵产品。另外，可以专门成了一个商贩街，进行行业管理，将其正规化大家都明人做明事，从而结束“猫捉老鼠”的游戏。

公共政策是政府协调社会各方利益的“安全阀”与“调节器”，但由于当前我国政策制定者以及城市管理者对政绩、秩序与市容的重视，而忽略了关注民生与服务民众的行政理念。特别是近年，北京城管海淀分队副队长李志强被小贩崔英杰刺死，执法冲突现象走向了极致，这严重影响了社会安定与和谐。希望通过对流动摊贩的主体认定，明确其应有的权利，并对管理模式的讨论，结束暴力执法的现象，真正回答“城管的权利力从哪里来？流动摊贩的的权利到哪里去”的问题，完善我国的法治建设和城市化发展。

参考文献

[1] 王颐君.以营业能力为要件构建商主体资格[J].太原城市职业技术学院学报，2019，5.

[2] 胡素卫.我国城市流动商贩的主体地位及法律规制研究[D].河北大学，2016.

[3] 胡晓静.构建我国商主体制度的基础性问题——以《德国商法典》为借鉴[J].商事法论集，2012，2.