人工智能视阈下知识产权概念的演进与变迁

杨延超

(中国社会科学院法学研究所科技与法研究中心 ，北京100720)

一、问题的提出

人工智能正在深刻地改变着我们的生活，它对于公民现有的民事权利体系带来了严峻挑战。基于权利客体的不同，公民的民事权利可以分为财产权和人身权，前者以”财产”为客体，后者以“人身”为客体(又包括人格权和身份权)，“财产”与“人身”的二元划分体系甚至还成为整个民事权利体系建构的基础。然而，相比较传统意义上“人身”与“财产”的清晰二分法，人工智能却让财产与人身的划分变模糊：与财产相比，人工智能能够自我学习并表现出一定的创造能力，彰显出一定的“类人化”属性；然而，人工智能暂时又不具备人的主体意识，还不能划入传统人身的范畴。那么人工智能到底为何物？显然，这对于传统的权利划分体系产生巨大冲击。

新兴科技往往被划入“工具论”的范畴，然而，人工智能却又难以被“工具论”所涵盖。从石器时代到现在的科技时代，帮助人类征服自然的工具，都表现为服从于人的意志，因此，工具系作为人的财产而存在。即使是在人工智能兴起之前的计算机程序、软件等代码类工具也都被视为无形资产而存在，如帮助设计师完成画图的设计软件，也系作为创作者的工具而存在。然而，人工智能所彰显出来的自主学习和自主决策，以及它在文学、艺术等诸多领域的“创造能力”甚至超越人类，这与传统的纯粹基于人的意志所支配的工具形成本质区别。这种区别可以被理解为“机器学习”和“人工神经网络”(1)根据国际神经网络研究专家Hecht Nielsen的观点，“人工神经网络”的定义是：由人工建立的、以有向图为拓扑结构的动态系统，它通过对连续或断续的输入作状态响应而进行的信息处理。可以简单表述为：人工神经网络是一种旨在模仿人脑结构及其功能的信息处理系统。毛健、赵红东、姚婧婧：《人工神经网络的发展及应用》，《电子设计工程》2011年第24期。所催生的“机器意识”，尽管在弱人工智能时代，机器意识还完全没有办法与人的意志相提并论，但它却让人工智能超越了传统“工具论”的范畴。

虽然在“弱人工智能”时代，法律还很难赋予人工智能以真正意义上的人格属性。在相当长的时间内，人工智能还只能作为一种以高等数学为基础的计算机代码，但另一个与之相关却不容回避的问题正在变得更加迫切：当人工智能逐渐深入到我们生活的方方面面，基于人工神经网络建构的人工智能正在基于自主学习能力，帮助我们解释各类复杂疑难问题，并且正在颠覆人类社会传统的工作模式和创新模式，在这一过程中也全面催生了知识产权概念的全面演进和迭代。

在知识产权概念演进的过程中，出现了一个具有代表性的问题：人工智能创造物的版权归谁所有？理论界形成“有版权说”和“无版权说”两种声音，其中“无版权说”一般从两个维度来否认人工智能生成物的版权：其一，人工智能生成物不符合作品的客体标准。具体而言，人工智能的创造物不具有版权法所规定的“独创性”，故而其不具有版权(2)王迁：《论人工智能生成的内容在著作权法中的定性》，《法律科学》2017年第5期。。其二，人工智能生成物不符合作品的主体标准，即只有人创作的作品才能称为作品。与之相对应的“有版权说”则主张，人工智能撰写的作品可能会比人写得更优秀，不能因为其为人工智能创作，就否认其作品的“独创性”(3)杨延超：《人工智能法：构建人类未来新秩序》，北京：法律出版社，2019年，第518页。。在“有版权说”下，在回答其版权归谁所有的问题上又存在不同主张：有主张认为，人工智能归根结底还是由人发明的，因此人工智能创造物版权应当归人工智能的发明者所有(4)Darin Glasser, “Copyrights in Computer - generated Works: Whom, If Anyone, Do We Reward? ”，Duke L.&Tech. Rev.24，2001.；有主张认为，人工智能的创造能力依赖于此前进行的机器学习，因此其版权应当归属于用于机器学习的资料的作者共同所有。甚至还有主张认为，应当赋予人工智能虚拟人格，由人工智能对创造物享有版权(5)参见欧盟《人工智能民事法律草案》第59f条：长远来看，要为人工智能创设一个特殊的法律地位，以便至少大多数复杂的自动化人工智能可以被确立如电子人(electronic persons)一样的法律地位，为其制造的大量的损害负责，或者当人工智能可以做出自动化决定或者与第三人自主交流时，要申请电子人格。。上述理论林林总总，众说纷纭，莫衷一是。

然而，上述各种学说在解释人工智能创作物版权问题时都遇到了难以逾越的理论障碍。“无版权说”对于版权法上“独创性”概念的理解固守传统“人”的概念，无论其所强调的“客观标准”或是“主观标准”，都强调了人作为作品产生不可或缺的必要条件，事实上，这与传统只有自然人才具备自主学习和决策能力的历史条件是相辅相成的。然而，“无版权说”却忽略了人工智能的自主学习和决策能力，以作品“独创性”的判断为例，在某些文学艺术领域，人工智能创作产生的作品的“独创性”可能与人相当或者比人更优秀，甚至在进行“图灵测试”(6)图灵测试：让一个人和一台机器作为两个受试者(多在“暗处”)，与他们隔离的测试者向他们提各种问题，由两个受试者回答，如果测试者分辨不出谁是人谁是机器，那么，即认定该机器能够思考。Turing A M，“Computing machinery and intelligence”，Mind,1950,59(236)，pp.433-460。时，受众尚无法区分作品到底是人创作的还是人工智能创作的。在这种情况下，仅仅只是因为人工智能不是人便彻底否认作品的“独创性”，自然难有说服力。

“有版权说”虽然意识到了保护人工智能生成物的必要性，然而，其在解释版权归属问题上仍然面临难题。主张人工智能发明者对作品享有版权的学说，在区分人工智能与人工智能生成物二者区别时陷入难以自圆其说的困局，发明者对于其创作的人工智能确定享有知识产权，然而人工智能生成物又是人工智能的产物，并非人工智能发明者的直接产物。人工智能与人工智能生成物的区别还在于，发明者虽然清晰地知道其所创作的人工智能的具体算法，然面基于机器学习、大数据等技术而最终形成的人工智能生成物，却又是发明人难以完全掌控和知晓的，如将作品的版权，尤其是其中的精神权利(署名权、发表权、修改权、保护作品完整权)等权利授予给发明人，则会产生与既有著作权制度初衷背道而驰的结果。另一类“有版权说”则更关注机器学习所使用的资料，并主张人工智能生成物的版权应归属于用于机器学习的资料的作者。不可否认，人工智能生物的写作风格会在很大程度上与机器学习资料相关，但机器人发明者的算法同样不可忽视，因此，此类说法明显忽视了人工智能发明者在作品生成中的作用，更为重要的是，用于机器学习的资料还可能是海量数据，如要统计其所有作者是一件不可能的事情，如此将版权归属于用于机器学习资料的作者，实质上真正将人工智能生成物的版权归属推向了一个未知的范畴。

事实上，人工智能带给知识产权概念的困惑，还不仅仅局限于权利归属领域，它甚至还可能会延伸到知识产权的侵权、保护方法，甚至判决等各个领域。从根本上讲，人工智能推动了知识产权概念在新时期的全面演进和发展，在讨论和研究任何与知识产权概念相关问题时，如果失去了发展和迭代的眼光，仍然固守传统理论，将会陷入更多困惑并导致更多的知识产权难题无法解释。由此，在人工智能视阈下，寻找知识产权概念演进和发展的规律，并以此为基础探究知识产权所奉行的法律原则的变迁方向，也就成为当下亟需研究的问题。

二、人工智能时代“知识产权”概念的演进规律

(一)知识产权权利主体的演进

1.知识产权权利主体内涵的演进：从“技能”转向“想象力”

首先需要指出，我们还将面临较长时期的“弱人工智能时代”(7)参见封帅《人工智能时代的国际关系:走向变革且不平等的世界》，《外交评论(外交学院学报)》2018年第1期。，人工智能所彰显的主要还是其运算能力，而非类似于人的智慧和情感价值判断，故而，关于知识产权权利主体在相当长的时间内还很难从自然人扩展到人工智能。因此，这里依然是在自然人的范畴内讨论版权问题。

与普通民事权利不同，知识产权并非是公民与生俱来的权利，以自然人为例，作者、发明者一定是在文学艺术或者科学技术领域做出一定贡献的人，这种贡献还主要体现为一种“技能”，如能画出一幅画或者能作一首诗，并非所有的人都具备这样的技能，这样的技能也成为其是否享有知识产权的一个重要分水岭。人为了拥有如此技能往往还需要经过艰苦的训练。然而，人工智能可以快速掌握这种“技能”，并且基于大数据和机器学习所展示出来的创作技能甚至在某些领域还会超越人类。由此，“技能替代”现象也就成为人工智能时代一个普遍存在的现象。人工智能可以帮助更多公众广泛参与到科学文化创作中。事实上，从计算机技术普遍应用之后如此技能替代就已经在开始，如在照片或图片领域，绝非一定是摄影师或画家的纯粹人工劳动，而极有可能是计算机程序的“杰作”(8)《AI画作“混入”央美毕业展！人类艺术家出路在哪？》 (2019-05-21)[2020-10-29]，http://news.cctv.com/2019/05/21/ARTIL6dnczJWs5Ex9CWs6jAw190521.shtml。。那么，在人工智能时代，这种“技能替代”还将极大扩展，人工智能甚至还将理解我们的意图，甚至超越作者的预期完成创作，如人工智能在接收人的指令之后会在瞬间绘制完成“蓝天白云”，其作品甚至会比艺术家的创作更加逼真。在人工智能时代，人机合作、共同创作的场景将成为常态，在人工智能的帮助下，每一个人都可能成为艺术家或者发明者。

在人人都可能是艺术家或者发明者的时代，针对“人为何可以成为知识产权权利主体”的回答也将发生根本性变化，显然，知识产权法也有必要对于知识产权的权利主体提出新的要求。当人借助机器完成创作的场景下，可以理解为是机器算法与人的想象力共同完成的创作。然而，算法与想象力却又是两个完全不同的概念。算法是被预先设定好的，而在每一次具体创作过程中，“想象力”则各有不同。在人工智能时代，”想象力“的概念也将被重新诠释。在人工智能时代兴起之前，作者的想象力与他(她)的创作技能是难以分割的，公众感知作者想象力的唯一渠道就是通过其作品，而要创作作品就需要创作技能，因此在这一时期，很难将技能与想象力概念进行区分。然而，在人工智能时代，想象力与创作技能却是可以完全分开的，人工智能基于大数据和机器学习完全可以弥补人的创作技能的缺陷，甚至在具体的创作技能方面，它还极有可能远胜于人类。尽管如此，在弱人工智能时代，人工智能却还难以拥有类似于人一样的想象力。简言之，算法可以替代“技能”，但算法却无法替代人的想象力。因此，在人工智能时代，作者的“想象力”便可以脱离创作技能而独立存在。在人机合作的创作场景下，人可以指挥人工智能具体绘画出白云或者河流，但到底要有什么样态的白云或者河流，以及这些要素又是如何组合在一起，则需要发挥人的想象力。然而，人机合作的过程又将是机器的创作技能与人的想象力合作的过程，由此，在人工智能时代，人成为知识产权权利主体的理由也将由“技能”转向“想象力”。

2.知识产权权利主体外延的演进：从“人”到“人机合作”

人工智能时代会催生出两部分群体即“人工智能研发者”和“人工智能使用者”，具体为：少部分人设计人工智能，大部分使用人工智能。然而，无论是研发者还是使用者，他们都将可能成为知识产权的权利主体：第一，人工智能的研发者，基于对人工智能的研发而对人工智能享有知识产权，比如针对人工智能(或者其中某个部件)的研发和改进而享有知识产权。在这种情况下，人工智能系作为研发者的“作品”而存在。第二，人工智能的使用者，对于其在使用人工智能过程中产生的创造性成果同样可以享有知识产权。在人工智能时代，人工智能将广泛参与到科学文化的创作当中，当然，在这一过程中，人的“想象力”依然会发挥决定性作用，人工智能使用者也据此对使用人工智能创作出来的作品享有知识产权。

在人工智能时代，人机合作将成为常态。机器对既有大数据的整合能力将突破人在传统条件下的创作瓶颈。然而人机合作的作品，又不同于现有《著作权法》上的合作作品。基于我国《著作权法》的规定，多个(两个或者两个以上)作者共同创作完成的作品为合作作品(9)参见《著作权法》第13条。，显然，这里的合作指的是人与人的合作。然而，人机合作则是人与机器的直接合作，并非是人与人的直接合作。在人机合作的场景下，人工智能的地位很特殊，它既不同于自然人，也不同于传统“工具论”中的“工具”概念。在“工具论”中，工具(如创作用的笔抑或是图画设计软件)是完全缺乏自主决策能力的，因此，在人利用工具创作的场景中，绝不会将机器置于“合作”的高度范畴，而仅仅只是将其视为创作工具而已。然而，在“人机合作”的场景下，人工智能已经从传统的纯粹客体范畴在向主体范畴进行演进，只不过它在还缺乏人的智慧和情感之时，还很难成为法律意义上的主体。

由此，在人机合作的场景下，如果不考虑人工智能的法律主体地位，人机合作实质上也就可以理解为人工智能的使用者与人工智能的研发者之间的合作。当然，这种合作并非像传统合作作品那样基于“合意”完成，而是以人工智能为媒介发生的一种事实上的合作，那么，在确定知识产权的权利主体时，也就存在如下可行路径：第一，基于“穿透原则”，人工智能的设计者与人工智能的使用者作为事实上的合作者，共同对作品享有知识产权；第二，将人工智能的设计者与人工智能的使用者分开规定，即人工智能的研发者仅对其研发的人工智能享有知识产权；对于使用者使用人工智能产生的作品不再享有知识产权(10)在方正诉飘柔判例中(2011)一中民终字第5969号；法官基于默示许可理论判决字体软件的设计者仅对软件享有知识产权，便对于使用软件所产生的字体不再享有知识产权。。事实上，除了法理上的探讨，关于知识产权主体的立法选择，最终还将是人工智能研发者与人工智能使用者利益博弈的结果。

(二)知识产权权利客体的演进：“算法扣减”下想象力贡献值

知识产权的权利客体被理解为“智力成果”。与传统物权的客体相比较，智力成果表现为一种非物质性的信息。当然，并非所有的信息都可以纳入知识产权的客体范畴，它必须是一种能够被人们理解的“智力信息”。至于何为“智力信息”，知识产权法律均给予了相当大篇幅的描述。在与文学艺术作品相关的智力创造中，《著作权法》要求作品必须是“独创性”的，那种剽窃或者毫无创造性的语言表达均不可能作为版权保护的客体(11)参见《著作权法》第3条。。在科技创新活动中，《专利法》更是要求发明创造要同时具有“新颖性”“创造性”“实用性”等特征，才可能作为专利权的客体(12)参见《专利法》第22条。。这些特征又从实质上将一项专利与“现有技术”相区分，反之，如果一项发明落入了“现有技术”的范畴，权利人在对其发明创造要求专利保护时并不会得到法律上的支持(13)参见《专利法》第62条。。

知识产权上“新颖性”“创造性”“独创性”等概念，旨在于诠释智力成果作为知识产权客体的条件，所有上述概念的界定都受制于智力成果的产生过程。在传统条件下，智力成果的产生相对孤立，受到技术条件的限制，学习和借鉴他人数据是极为有限的，因此，一项作品与其他作品之间的关系是相对独立的，一件发明创造与其他发明创造之间的关系同样也是相对独立的。因此，在涉及发明新颖性和创造性问题上，往往采用的是单一发明创造之间相互比对的原则。

然而，在人工智能时代，获取数据的效率呈几何倍数提升，任何一项创造绝非孤立存在，而是基于既存海量数据完成的创新。发明创造也将呈现“你中有我，我中有你”的格局(14)参见丹·L.伯克、马克·A.莱姆利《专利危机与应对之道》，马宁、余俊译，北京:中国政法大学出版社, 2013年,第34-38页。，对于传统知识产权法中的“新颖性”“创造性”等概念也将被重新诠释。在人工智能的帮助下，要完成一件发明创作并不困难，人工智能甚至可以计算出该发明创作与现有技术之间的区别。当然，这一区别所体现的恰是人的想象力的贡献值。要正确评估想象力贡献值，则需要实施“算法扣减”原则，即将发明中人工智能算法贡献扣除掉，最终得出人的创造力贡献值。一项智力成果越是凸显人的想象力，其越有可能受到知识产权法的保护。

因此，在人工智能时代，对于智力成果的要求绝不局限于区别现有智力成果，抑或是能够被实际应用，这些仅仅只是作为最基础的条件而存在。即使满足这些条件，其创作过程仅仅体现机器算法的贡献，它依然难以成为知识产权客体意义上的智力成果，只有智力成果中所包含的想象力要素达到一定标准或者程度，它才可能成为法律保护的对象。

(三)知识产权权利内容的演进：从“千人一面”到“千人千面”

知识产权的权利内容体现的是主体对于智力成果的支配方式。知识产权客体的非物质性特征，这使得不同主体可以同时使用同一智力成果。知识产权中的复制权也成为其中最为重要的权利内容。在不同类型的知识产权中，“复制”又呈现出不同特点，在《著作权法》体系中，复制系让作品一遍又一遍地反复出现(15)参见冯晓青、付继存《著作权法中的复制权研究》，《法学家》2011年第3期。；在《专利法》体系中，“复制”表现为专利产品的重复生产和销售，或是专利方法周而复始地被使用(16)参见《专利法》第11条。。尽管随着科技发展，知识产权的内容又在不断扩张，诸如著作权中的“广播权”、“信息网络传播权”等独立于“复制权”而存在，但究其本质，上述权利可以理解为新技术条件下“复制”的另类表现形式，其所呈现给用户依然是“千人一面”的特征。

在人工智能时代，在人工智能的参与下，创作的效率将被极大提升，千人一面的“共性化”的创作格局将逐渐被个性化的创造格局所取代。在这种情况下，个性化创作格局将完全基于特定人物、事件、时间而产生，由此一部作品的传播时间和空间将被定格于一个特定场景中，作品的实际生命力也将因此而极大缩短。因此，传统条件下的创作格局与人工智能时代的创作格局也具有明显区别：在传统条件下，作者创作一部作品的周期长，作品后期用于传播和复制的时间周期长、空间大；在人工智能时代，作者的创作效率高，但作品后期用于复制的时间周期短、空间小。由此也就形成了人工智能时代，作者借助知识产权实现收益方法的改变：在传统条件下，收益权取决于作品复制的时间与空间；在人工智能时代，作者收益权在很大程度上取决于单位时间内作品生产的数量。

三、知识产权概念演进引发的特征变迁

(一)知识产权的二维权利体系向一维权利体系的转变

当智力成果创作还主要依赖于人的劳力时，基于对人自身价值的关注，知识产权也最终被演绎为既包含人身权又包含财产权二维权利体系，从而彰显了对于创作者“精神”与“财产”的双重价值关怀。基于权利客体的本质差异，民法上习惯于将人的权利分为财产权和人身权，其中，财产权系以“财产”为客体，如物权和债权；人身权则是以“人身”为客体，如人格权和身份权。“人身”与“财产”的本质差异正是民事权利二维体系建构的逻辑基础。知识产权总体上是沿用民事权利的二维体系完成权利建构的：知识产权中的财产权主要表现在权利人对智力成果的使用收益或者许可他人使用而获益；知识产权中的人身权主要表现为对创作者精神利益的保护，典型的是《著作权法》中的“署名权”、“修改权”、“发表权”、“保护作品完整权”等权利(17)参见乔丽春《“独立创作”作为“独创性”内涵的证伪》，《知识产权》2011年第7期。。

基于底层的知识产权法立法哲学的差异，大陆法系与英美法系形成了不同的知识产权立法格局。大陆法系的知识产权法以黑格尔人格财产学说作为理论基石(18)参见邹彩霞《中国知识产权发展的困境与出路:法理学视角的理论反思与现实研究》，上海：上海社会科学院出版社，2013年,第84页。，由此形成“财产-人格”并行的二维保护体系。我国《著作权法》也采用了“著作人格权”与“著作财产权”并行的二维模式。英美法系则深受洛克劳动财产理论以及卢梭社会契约论的影响，由此形成了知识产权凸显财产的一维立法格局。尽管美国在1988年最终加入《伯尔尼公约》，意味着美国也开始对“精神权利”予以保护，然而，美国法律仍然赋予了“精神权利”极大的自由，包括作者基于“契约自由”原则对“精神权利”的合理处分(19)参见杨延超《人工智能对知识产权法的挑战》，《治理研究》2018年第34卷第5期。，这与大陆法系将著作人格权视为作者人格的观点形成鲜明对比，一旦将精神权利视为作者人格来看待，也即意味着它将不再具有类似财产那样的自由流通性。

在人工智能时代，这种“财产-人格”的二维保护体系正受到严峻挑战，人工智能参与的发明创造，传统著作权法上“精神”、“人格”的概念被极大弱化。人工智能参与发明和创作，它借助大数据和复杂的数学模式，最终的运算结果(发明与创作的最终成果)会极大超越人脑的运算范畴，即使是人工智能的发明人，也无法准确预测到人工智能的最终运算成果。因此，针对人工智能创作出来的作品，人们再难捕捉到自然人(即使是作者)鲜活的人格要素，当然，可以理解为人工智能的“人格”，不过，弱人工智能时代，人工智能人格的概念还难以得到法律上的认可。由此，传统《著作权法》上的著作人格权也将失去其原本存在的法律基础。

当然，针对人工智能创作的作品，传统《著作权法》中的“署名权”、“修改权”、“发表权”与“保护作品完整权”并非会被彻底移除出《著作权法》，它将依然存在，只不过它将被赋予新的属性和职能。当前，出现了众多用人工智能名字作为作品署名的案例，尽管，这种署名更像是一种对作品来源的标识，而并非传统意义上作者人格的宣誓，但这种署名依然可以起“财产占有”的效果，它至少标明这个作品是谁的，表面上是以人工智能来署名，实际上是在宣誓作品归属于人工智能的制作者。这样，《著作权法》中的“署名权”更近似于民法中的“占有权”，同时也将进一步强化“署名即所有”的推定原则，即在作品上署名的人工智能(或者人工智能企业)也将被视为人工智能作品的作者(20)参见杨延超《作品精神权利论》，北京：法律出版社，2007年,第17页。。同样，著作人格权当中的“修改权”“发表权”“保护作品完整权”也将失去对作者人格保护的基本功能，未经作者同意，擅自篡改作品的行为，将不会升级为对作者人格的侵犯，或者被视为对作者精神利益的侵害，一个朴素的道理——上述行为不会造成以“内存”和“硬盘”为底层构建的人工智能的情感受到伤害，然而，这一切并不意味着就可以允许擅自篡改作品的行为存在，抑或是擅自篡改之后不再面临任何法律责任，毕竟法律上的“修改权”、“保护作品完整权”仍然存在，原告方(人工智能或者其企业的代表)仍然有权基于“修改权”“保护作品完整权”在诉讼中主张被告擅自篡改的行为属于侵权，并有权主张停止侵权，只不过，“修改权”“保护作品完整权”在这里保护的法益并不是传统作者的人格利益，而是对人工智能创作成果形态的固定——它应当是这样的，而不是那样的，这种固定可以在物权的“处分权”中找到合理的依据，即对财产的事实处分应当由物的所有权人享有，它所彰显的是一种对财产支配的自由。

因此，在人工智能时代，传统《著作权法》的著作人格权的称谓或许还在，只不过，它将面临着新的法律属性和职能的转变，即从传统的人格属性转向财产属性，从传统对作者人格利益的宣誓转向对人工智能创作财产利益的宣誓。由此，知识产权法也将完成从传统的“财产-人格”的二维立法体系逐步向以财产为核心的一维立法体系转变。

(二)知识产权从“推定性”权利向“确定性”权利的转变

与物权相比，知识产权一直被视为推定性权利。与物权的确定性(看得见、摸得着)相比，知识产权的客体被视为一种非物质的信息，这使得它的权利归属处于一种并非稳定的状态——到底谁才是该智力成果真正的原创者并非系一眼可以确定的，相反，初始的权利人往往又会被反证推翻。据此，贯穿知识产权制度体系的权利推定与后续的救济制度，诸如《商标法》上的商标异议、商标无效、商标撤销等制度(21)参见张玉敏《注册商标三年不使用撤销制度体系化解读》，《中国法学》2015年第1期。，以及《专利法》上的专利无效、专利撤销等制度(22)参见张秀玲《试论专利权的撤销与无效宣告》，《甘肃政法学院学报》2000年第1期；参见《专利法》第45条。，均系对此前知识权利推定归属的矫正。与此同时，伴随着知识产权作为一种推定性权利的属性，在相关知识产权侵权诉讼中，往往伴有知识产权无效诉讼的反诉发生。

知识产权的推定性权利属性发生在“信息”被相对孤立的场景中，即一个商标、一部作品、抑或是一项发明创造在进行知识产权确权审查时，它是被孤立地理解与对待。审查员也只是根据申请人所提交的材料作出确权认定，至于这项权利在法律上存在是否是合理的(如专利初始是否具备新颖性、创造性特点)，审查员无法从孤立的数据中找到答案，唯有依靠后续的权利救济渠道来解决，诸如在商标审查中的“异议程序”赋予了申请人之外的其他主体提出异议的权利，“异议程序”从其本质上系借助社会公众的力量来弥补审查员主观认定的盲区和缺陷(23)参见马丽萍《我国商标权注册取得模式存在的问题及其完善路径——基于商标使用视角的分析》，《时代法学》2019年第6期。。即使在审查员借助了一定软件工具(如商标、专利查重软件)完成审查的情况下，这种事后救济的制度依然是不可或缺的，一个重要的原因在于，现有软件对于知识产权确权方面的贡献是有限的，它主要完成数据检索工作，并不直接回答该项知识产权的确权是否合理，一切都还只能依赖审查员的主观判断。当然，相对于盲审，在检索工具帮助下的审查结果会更为合理，但无法回避地是，面对浩如烟海的数据，人的审查能力终究还是有限的，由此所产生的错误判断、主观分歧依然会让确权结果存在诸多争议，由此，互联网时代终究还是没有从根本上改变知识产权的权利推定属性。

然而，这一切又将在人工智能时代发生根本变化。借助于海量数据与数学模型建构，在知识产权确权合法性的判断方面，人工智能将体现出前所未有强大思考能力。以专利申请确权为例，一方面，人工智能得益于全球专利数据和技术文献数据的强大运算能力；另一方面，基于人工神经网络建构，人工智能会对《专利法》上“新颖性”和“创造性”展现出更强大理解能力。在人工智能时代，人工智能不再是简单地提供数据，而是可以帮助人类解决更为复杂的问题，从这一意义上讲，它将直接对知识产权的确权问题“发表意见”。从“盲审”到人工智能确权审查方式的改革，也将催生知识产权权利属性的变革，即它将由推定性的权利转化为确定性的权利。一切不再是推定，而是变得相对确定。同属于确定性权利的范畴，知识产权与物权确权性的来源并不相同：物权确权的确定性来自于其客体的真实存在，而知识产权确权的确定性则是来自于它对人工智能的高度依赖。知识产权权利属性从推定性到确定性的转变，也将极大改变知识产权的立法格局，那些基于“推定”属性而建构的系列知识产权救济制度也将被大幅淡化。

(三)知识产权的保护手段：从公力救济的一元模式到公私兼顾的二元模式

知识产权与物权虽同为财产权，但二者客体却存在本质区别：知识产权系以“非物质的信息”为客体；物权则是以物理世界中的“物”作为客体。这也使得针对知识产权与物权的法律保护手段存在重大区别：以作品为例，它作为一种非物质性的信息，权利人没有办法像有形财产那样把它“锁”起来，要防止它被人盗版，更主要还是依靠法律的方法来维权。基于法律维权在知识产权保护方面所发挥的决定性作用，知识产权法律保护水平的高低尤其受到关注。

对知识产权的法律保护，其所彰显的是对知识产权保护的公力救济，具体而言，它又通过以下四个方面调整救济强弱。第一，知识产权保护的范围及确权标准。知识产权保护的范围越大，确权标准越低，其保护强度越大；反之，保护范围越小、确权标准越高，其保护强度越低。以专利为例，对其“创造性”要求越高，其最终能够被授权保护的范围也就越小；降低创造性标准，则可以让更多专利纳入法律保护范畴。第二，知识产权侵权认定标准。基于侵权构成要件的理论，知识产权侵权认定标准越高，其被认定为知识产权侵权的可能性越低，其保护强度越低；反之，知识产权侵权认定标准越低，其被认定为知识产权侵权的可能性则越高，其保护强度越高。第三，知识产权侵权赔偿金额的计算方法。知识产权侵权赔偿的计算方法和金额越是有利于权利人，其保护强度越大；反之，其保护强度越小。第四，知识产权刑事保护手段的运用。知识产权的保护手段既包括采用民事赔偿的保护方法，也包括采用刑事手段进行保护。刑事手段也被视为更为严厉的保护方法。降低知识产权刑事立案标准，则意味着将有更多知识产权侵权案件纳入刑事保护范畴，其意味着知识产权保护强度越大。总体而言，知识产权公力救济正是从以上四个方面来不断强化知识产权的保护水平。

需要进一步指出的，强化知识产权公力救济会促进知识产权保护水平的提升，与此同时，它也会产生巨大的法律保护成本，包括在搜集证据、法律诉讼、司法审判、判决执行等过程中需要支付的社会成本。事实上，这些成本最终还导致了另一个极端的结果：权利人基于对成本的考虑而最终放弃维权(24)参见孙那《知识产权惩罚性赔偿制度研究》，《私法》2016年第2期。。于是，如何能够在最低成本的情况下实现知识产权保护，也应成为重构知识产权保护、推动社会创新的关键所在。技术的发展恰恰为这种设想提供了可能——知识产权技术保护手段由此诞生，即权利人可以通过设置技术保护手段来保护自己的知识产权，“付费阅读”便是技术保护手段的一个典型例子，即客户只有支付费用后才能获得作品复制件，如果不支付费用则完全没有获得作品复制件的可能性。如此技术保护手段还被写入了知识产权法，从而受到法律的明确和保护；那些试图绕过技术保护手段而获取作品复制的行为甚至还被视为“违法行为”(25)参见《著作权法》第48条第6项。参见《世界知识产权组织版权公约》(WCT)第11条：缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由作者为行使本条约或《伯尔尼公约》所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。。

人工智能技术的进一步发展，为实现知识产权的全面技术保护提供了可能。通过知识产权技术保护措施，权利人可以实现未经授权无法使用的目的。具体而言，借助于人工智能技术，权利人又是通过以下路径完成技术保护：第一，借助人工智能实现对于使用者的技术限制。未经授权用户“无法使用”相关智力成果，如在影片的付费观看场景下，用户未支付费用，无法欣赏影片。第二，借助人工智能完成对于原创者的识别和保护。一旦允许用技术保护措施来保护知识产权，那么势引发在诸多主体均主张其为原创者，并主张采用技术手段保护其知识产权的问题，那么技术手段到底保护谁的知识产权，也就成为技术保护措施中必须要回答的问题。由此有必要通过人工智能手段来识别原创，从而实现对原创者精准保护的目的。

与公力救济相比，通过技术手段保护知识产权作为权利人的私力救济方法，会极大节省知识产权的维权成本(26)参见杨帆、李鋆《我国著作权保险的发展模式与制度构建研究》，《私法》2016年第1期。。当然，即使在技术手段私力救济大行其道的场景下，法律保护之公力救济方法仍是不可或缺的，毕竟，对于何为原创，是否侵权等问题上，在相当长的时间内，人工智能还无法完全替代人的判断。由此，人工智能时代也将催生对知识产权保护方式的全新变革：从传统的公力救济到公私兼顾的二元保护模式。

(四)知识产权损害赔偿的计算：从“自由裁量”到人工智能辅助

与物权相比，知识产权客体表现为一种非物质性的信息，这使得知识产权与物权虽同为财产权，但二者在侵权赔偿的制度设计方面存在重大区别。在涉及物权的损害赔偿时，长期以来奉行“填平原则”，即以侵权行为导致的损害数额作为确定侵权赔偿数额的基本依据。然而，由于作为知识产权客体的“智力成果”，系以一种非物质性的信息而存在，对于知识产权的侵害，也绝非像传统那样“打碎”“摔坏”等方法来完成的，而是以未经许可，擅自生产、销售等方式完成的，如此侵权的方法到底会给权利人造成多少损失，根本无法像有形财产那样通过简单评估便可以轻易获取，于是，知识产权侵权损害赔偿的计算也就成为一个十分棘手的法律难题。

为了能有效解决知识产权的计算问题，知识产权法也形成了有别于物权的多元损害赔偿计算原则，其中包括了“被侵权方损失数额”“侵权方受益数额”“许可使用费用”“法定赔偿”等多项侵权赔偿原则(27)参见《著作权法》第49条。。表面上，它赋予了法官在个案适用时的选择权，但除了“法定赔偿”原则外，其余原则都需要在诉讼中出示“损失”或者“受益”证据予以证明，这对于作为诉讼当事人的原告而言，几乎是无法完成的事情，于是，在绝大多数的知识产权侵权诉讼当中，法官最终都只有选择“法定赔偿原则”，即采用在法律规定的最高额之下根据案件情况自由裁量的方法最终确定知识产权侵权赔偿数额(28)参见吴汉东《知识产权损害赔偿的市场价值基础与司法裁判规则》，《中外法学》2016年第6期。。

法定赔偿原则虽然为法官解决知识产权个案赔偿提供了解决思路，但这种基于“经验”的自由裁量同时引发人们对案例公平判决的忧虑，即使法官在自由裁量时完全没有任何“偏袒”，但法官据以作出自由裁量的“经验”仍然可能会影响案件的公正判决。在这种情况下，人工智能基于海量数据所完成的辅助裁判结果，也就成为矫正法官片面“经验”的一种理想选择。人工智能在面对一个具体的知识产权侵权赔偿案件时，它对于如下问题的“思考”系人所难以企及的：第一，可能影响到具体案件赔偿额的各种要素的综合计算，显然，这是一个基于互联网海量数据完成分析的过程，其中涉及产品的生产数据、销售数据、侵权行为实施前后的变化数据，还会涉及到侵权行为的次数、范围以及影响结果等数据分析。第二，此前同类判例的判决结果，这是一个基于海量判例数据完成分析的过程。人工智能会对比此前同类判例的判决结果，基于“同案同判”的司法公平原则，进而向本案法官提出合理判决的建议。总之，人工智能基于上述两个方面的分析，最终会给本案法院提出它认为最为合理的计算方法以及赔偿金额。

在知识产权审判场景下，人工智能提出的赔偿建议，类似于导航系统给司机提出的“路线规划”，司机并不一定完全按照导航给出的路线行驶；同理，法官最终也不一定完全按照人工智能给出的赔偿数额作出判决。在这里，“修正”的意义在于弥补在个案审判时“机器”的不足，犹如在“修路”等特殊情况下，如果完全按照导航行驶可能会导致十分“尴尬”的结果。这里的法官的“修正”旨在弥补机器在个案中对于“情感要素”以及“公平价值”的解释偏差。然而，这种“修正”虽然彰显的仍然是法官作为人的公平价值判断，但它不同于缺失人工智能辅助下完全的“自由裁量”。事实上，法官需要在阐述修正理由的前提下完成对人工智能结果的“修正”；如果有“重大修正”，其所阐述的理由要更为充分，甚至还需要履行特别法律程序才可以完成。从这一意义上讲，“修正”即意味着完全性“自由裁量权”的终结。于是，“公平”赖以存在的基础也将从对法官个人“人品”或“经验”的信赖，转向对于机器“算法”和“数据”的充分挖掘。在这一过程中，知识产权赔偿数额的确定，也将实现从法官的“自由裁量”到人工智能辅助的重大转变。

四、结语

关于人工智能视阈下“知识产权”概念演进和发展的解读，需要为其设置一个基本的逻辑前提，即我们在相当长的时期内还处于“弱人工智能”时代。在“弱人工智能”时代，机器所彰显的主要还是运算能力，缺少人的多维逻辑能力以及情感价值判断。在这里，需要明确人与机器的界线，即那些需要超级运算的事务由机器完成，那些需要多维复杂逻辑以及需要情感判断的事务则由人来完成，知识产权概念正是在人与机器边界中寻求新的演进和发展路径。

事实上，在人工智能视阈下，包括知识产权在内的其他财产权，诸如物权、债权，甚至人身权概念都在发生迭代和演进。然而，在这一系列权利演进过程中，知识产权的演进速度又处于各项权利之首，考究其中原因：知识产权作为一种技术规则而存在，其所彰显的情感价值相对较弱，这也使得人工智能更多应用于知识产权领域，并催生知识产权的演进和发展。

未来，或许我们还将迎来强人工智能时代，那时人工智能还将具备类似人一样的多维复杂逻辑和丰富的情感价值判断，在这样的时代，人与机器的边界或将会超越法律上升为哲学问题，在这样的时代，知识产权的概念及适用的法律原则亦将被重新诠释。尽管这样的时代的到来还难以以准确的时间预期，但仍有必要做好理论准备。总之，未来已来，对于知识产权概念演进和发展的讨论又才刚刚开始。