论期待可能性在我国的适用

摘 要 在大陆法系国家，存在一种普遍适用的理论——期待可能性。比如在德国和日本等国家，这一理论有着十分重要的意义。但是在我国，对该理论的研究仍处于摸索起步阶段，是否引入我国，仍存在争议与质疑。本文将针对期待可能性的概念、理论基础、价值内涵、以及在我国的适用及完善予以论述，以希望最终达到该理论可以与我国现行刑法体系融合协调，并能在具体的运用实践中发挥其自身应有的作用。

关键词 刑法规范 刑法谦抑性 责任阻却事由

作者简介：王天裕，天津市西青区人民检察院第四检察部检察官。

中图分类号：D920.0 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.262

一、期待可能性的概念

对于其概念，存在着广义和狭义两种。广义的定义是指针对行为人进行的全部活动，不论从内部还是外部、主观还是客观方面，都期待他的行为是合法的行为。狭义的定义是指从行为人着手犯罪的实行行为，仅仅从外部的状况进行观察，期待他能够不进行违法犯罪活动而进行合法行为的可能性。目前大多数刑法学者更倾向于同意狭义的定义，对期待可能性的界定大致为，从着手后，综合考察各种情况状态，期待行为人做出符合法律规定的行为。法律并不强制责备行为人，如果从做出活动时的客观情况看，不能期待行为人做出符合法律规范的行为，虽然此人最终有违法犯罪的活动，也不判决为犯罪，不追究其刑事责任。

二、期待可能性的法理学依据及价值内涵

（一）期待可能性的法理学依据——刑法规范

德国刑法学者宾丁在其著作《规范及其违反》一书中，深入系统的阐述了“规范论”的基本思想。他认为法律规范的主要内容是关于赋予权力告知人们可以做什么、命令人们必须做什么和严禁人们不能做什么的行为，它是早于刑法法规而存在的。在书中他论述到规范是不同于规定什么是犯罪与如何接受惩罚的法律内容，由此便将法律规范与刑事处罚明确的区别开来。虽然这种思想自身有着不可避免的缺陷，但是他对刑法规范的初步研究对日后刑法学者的深入研究有启蒙性的作用，并基于对法律规范的科学细致的认识理解下对该种理论逐步探索。虽然不同学者对法理学中法律规范的看法不一，但他们都认同一点，即法律规范是以权利义务为主要内容的行为标准，包含命令性、禁止性的内容和属性。正是由于刑法规范的这种特征，才使刑法学者在立法和司法时产生了期待人们不违反法律规范而认真遵守法律规范的可能性，也就是期待可能性思想。因此，该理论的法理学依据就是这种具有命令或禁止作用的法律规范。

（二）期待可能性的价值内涵——刑法的谦抑性

刑法的谦抑性，也被大多数人理解为刑法的必要性原则，是指相关机关实在寻找不到其他适合的方法来替代刑罚，也就是指该刑罚确实是必不可少的情况下，才可以将此人的违反法律规范的行为界定为犯罪。有以下的几种情况，不一定必须要设定刑事上的法律：首先是刑事处罚没有效果，即将某种行为定义为犯罪后，仍不能达到刑罚的目的，即仍然不能够有效的预防和制裁犯罪;其次是有其他法律可以替代，当刑事法律规范规定的某项不能为之的事项，可以用民事、行政、经济等其他门类的规范替代并有效的制约，则与之相关的该项刑事方面的立法就属于不是必要的。这就防止限制了立法者随意的将一项行为认定为犯罪的任意性;最后是没有效益，即立法、执法、司法的付出和损耗要大于所获得的收益。陈兴良教授对刑法的谦抑性也有过论述，他在论述中表明了刑法谦抑性实质上是一种慎刑的思想，是在承认刑法局限性的基础上，把刑法作为所有法律的最后一道防线，具有补充性的特征。期待可能性将犯罪人不具有期待可能性的行为不规定为犯罪，因此刑法谦抑性的价值内涵与该理论也是相得益彰的。行为人在特定情况下，自由意志受客观因素的制约而不得已而做出的违法行为，如果仍追究其法律责任，则会减损刑法的公信力。承认期待可能性，对行为人在特殊情况下迫不得已做出的行为给予宽宥，便是将刑法谦抑性理念贯穿在刑事法律活动之中。

三、期待可能性在我国的适用

时至今日，我们探讨的这种理论在我国刑事法律中还没有得到明确的承认与确定，而是否把它引进我国，在刑法学界也颇有争议。主流观点认为从期待可能性理论自身彰显出的人性、谦抑的价值和规范责任论的基础上看，它对我国刑法体系的构建和刑法理论的完善有重要意义，应当引进学习。反对者则认为该理论建立在大陆法系三阶层的犯罪构成根基上，而我国采取的是四阶层的犯罪构成，这二者是相互冲突，它的引进势必会带来对我国刑事法律体系稳定性的干扰与破坏。而且在我国目前的刑事法律规范中也已经有了此种理论的体现，再重新另行规定实则是多此一举、没有必要。综合各种观点，笔者认为期待可能性理论的引入，对我国刑事法律方面的立法和司法的完善是利大于弊的，并且对它的引入是可行的，也是必要的。

四、期待可能性理论在我国未来发展设想

（一）期待可能性的立法完善

我国的刑诉法增加了对证人除非有合理理由，必须强制出庭作证的规定，同时规定如果是被告人的近亲属除外。这是强制出庭作证下的特殊规定，即不得强迫亲属间作证。这反映了我国古代“亲亲相隐”制度某种程度上的回归，体现了法律对人类亲属间的尊重和保护，也可以称得上是我国刑事法律对期待可能性理论的又一次体现。

我国现行刑事法律规范中可以找到关于期待可能性的零星规定，说明我国具备期待可能性理论生存与实践的土壤，但要在法律制度上将该理论确定下来并非易事。首先，刑法学界对其引入争议的仍然激烈不断;其次，以改变我国犯罪构成的方法来确立该理论还停留在理论层面，并未能有实践，探索其如何在我国具体适用也将会是一个漫长的过程。现阶段我们应该致力于寻找现行刑法与这种理论的共通点与对接点。具体应采取何种方法在立法中体现和完善该理论。首先，我们应该承认认可这一理论的内涵，把它与正当防卫、紧急避险一起作为不规定为犯罪的事由同等对待。同时，还应该把它作为一种不承担法律责任的理由规定于刑事法律规范之中，例如可以在涉及犯罪和刑事责任部分的规定增加由于行为时情况特殊，即不能期待行为人做出合法行为的，虽然结果给社会和他人造成损害，也不用承担法律责任的出罪规定。其次，应当增加容隐制度，如在《刑法》第三百一十条的窝藏包庇罪中增加如果是法律上的近亲属间的窝藏包庇行为，可以给与减免处罚的规定。

（二）期待可能性的司法完善

不论是从认定犯罪还是具体量化刑事处罚角度看，该理论作为出罪入罪的门槛和断定承担刑事上的法律责任的轻重都有较大的意义。它力图根据考察行为时的具体情况，既保护行为人的法益，又防止裁量权的滥用，保证法律秩序的相对稳定性。

举例来说，如果在我国承认期待可能性，在司法实务上常见的不具有或降低期待可能性的情况有：（1）重婚罪。但如果已婚妇女是由于灾害、战乱等特殊原因流落在外，由于生活所迫而不得已与他人结婚的情况，则缺乏期待可能性，可以不追究重婚罪的刑事责任或从宽处罰。（2）有血缘亲属关系的行为人之间的窝藏、包庇行为，例如母亲包庇儿子的犯罪行为。法律无法期待一位母亲出卖自己的儿子，对这位母亲不具有期待可能性，不认为是一般的包庇罪，可以不追究其刑事责任。（3）犯罪后毁灭证据、伪造证据，无需以犯罪处理。

期待可能性作为一种借鉴大陆法系刑法理论的舶来品，对其认定和运用一定要严谨考察。它指引立法者和司法人员更加关注个案正义，是实现刑法实质正义不可或缺的理论。同时，期待可能性的构建有利于推动刑罚轻缓化的发展，我国目前正处于社会转型期，坚持以人为本，更加注重民主政治的建设、公民权利的保障，构建和谐社会等思潮也在激励着期待可能性与我国刑法的融合。而我们也应该谨慎对待，认真分析，将该理论与我国刑法更好更适当的结合。