涉疫情网络诈骗犯罪的司法认定

摘 要 疫情爆发后，网络诈骗犯罪激增，在办理涉疫情网络诈骗犯罪过程中，对于不特定多数人如何把握、网络诈骗共同犯罪中帮助犯的责任认定及犯罪数额的认定方面的法律适用存在较大争议。对上述问题准确理解把握，方能准确打击网络诈骗犯罪，为疫情防控提供有力司法保障。

关键词 不特定多数人 帮助犯 网络中介平台 犯罪数额

作者简介：葛二磊，新乡市原阳县人民检察院第二检察部主任，员额检察官。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.192

2020年爆发的疫情是自新中国成立以来，传播速度最快、感染范围最广、防控难度最大的一次重大突发公共卫生事件。疫情的暴发，各省纷纷启动疫情防控一级响应，各地普遍防疫物质缺口严重，然而一些不法分子利用人们疫情期间出行不便，而又急需防护用品等心理，利用网络不见面、非接触的特点实施诈骗犯罪，严重侵犯了人民群众公私财产所有权，扰乱了疫情防控秩序。但在办理涉疫情网络诈骗犯罪过程中，对于不特定多数人如何把握、网络诈骗共同犯罪中帮助犯的责任认定及犯罪数额的认定方面的法律适用存在较大争议，笔者尝试针对上述问题予以探讨，希望能对司法实践中此类案件办理有所裨益。

一、关于不特定多数对象的认定

随着信息技术的迅猛发展，传统诈骗犯罪充分利用网络技术手段，演变成手法多样、危害后果更加严重的网络诈骗。依据两高一部于2016年12月19日颁布了《关于办理网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》及最高检于2018年11月9日发布的《检察机关办理网络诈骗案件指引》，网络诈骗犯罪，是指以非法占有为目的，利用互联网技术手段针对不特定的多数人，设置骗局，实施非接触式诈骗，骗取公私财物的行为。司法实践中，行为人为骗取更多的公私财物，通常采取广撒网的方式“以点对面”，受害群体具有广泛性和不特定性。在网络空间针对不特定的多数人实施犯罪是网络诈骗犯罪与传统诈骗犯罪最主要区别[1]。因此是否针对不特定多数人实施是能否认定为网络诈骗的一个重要特性，决定了行为人的行为能否认定为网络诈骗，进而适应网络诈骗有关司法解释予以从严打击。

（一）不特定多数人应具有对象的随机性、人员的多数性及危害后果的广泛性特征

刑法及相关诈骗犯罪司法解释均未对何为不特定多数对象进行界定，但2011年两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对于利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，可以以发送信息条数认定犯罪未遂的规定，隐含着网络诈骗的犯罪对象是不特定多数人。不特定多数人是相对于特定对象而言。特定对象是行为人在实施犯罪时选择的对象是特定的，可能针对的是行为人的亲朋好友，也可能是与行为人关系密切的人。不特定多数人是指行为人在实施诈骗行为时并未指向特定的犯罪对象，犯罪对象的选择具有随机性，造成的危害后果也不是行为人所能预料的，具有对象的随机性、人员的多数性及造成危害后果的广泛性等特性。

（二）利用微信实施诈骗案件中不特定多数人的认定

现如今微信已经成为大众交流的主要工具之一，微信中不但有自己的亲朋好友，也有基于各种原因联系后所添加的不认识也不知道真實身份的人员，也有基于爱好或者其他原因加入的购物群、老乡群等微信群，群内人员众多，或有过联系，或添加后并无联系，也有在微信朋友圈、微信群内发布消息后可能被朋友圈、微信群内其他人员转发，造成信息在更广范围内传播，具有随意性、多数性及广泛性特征。笔者通过对疫情期间网络诈骗案件进行分析，发现绝大多数诈骗都是利用微信朋友圈、微信群所实施的，具体办理案件过程中，对于不特定多数人的认定在实务中存在以下几个问题：一是行为人针对微信好友实施诈骗，能否认定为针对不特定多数人实施;二是行为人针对所加入的微信群内好友实施诈骗，能否认定为针对不特定多数;三是行为人在微信朋友圈发布虚假信息骗取财物的，能否认定为针对不特定多数人实施;四是行为人在微信朋友圈、微信群内发布虚假信息后，被害人陷入错误认识后主动联系行为人，能否认定为针对不特定多数。

对于问题一，针对微信好友实施诈骗，如果行为人将诈骗对象限定为自己的亲朋好友，则不能认定为针对不特定多数人，如果在亲朋好友之外，虽然也是行为人的微信好友，对添加好友后很少联系，或添加后基本上没有联系，甚至不知道对方真实身份，对于这部分人员，如果人员众多，可以认定为不特定多数人。

对于问题二，针对微信群内人员实施诈骗，由于微信群大多是由于某种共同特征组成的群，例如老乡群，驴友群等，人员众多，不属于亲朋好友，甚至不认识，可以认定为不特定多数人。例如王某诈骗案，王某平时爱结交人员，其加入的微信群很多，疫情爆发后，由于口罩短缺，其便在微信群中发布虚假售卖口罩的信息，张某、刘某等15人看到信息后欲向王某购买口罩，通过微信支付给王某付款1.2万元后，王某推出微信群，没有给张某、刘某等15人提供口罩。本案中虽然王某与被害人张某、刘某同在一个微信群，但双方之间互不认识，只是在群内有过交流，

故可认定针对不特定多数人实施诈骗。

对于问题三，在微信朋友圈内发布虚假信息实施诈骗，如果是朋友圈内不认识、不熟悉的人看到虚假信息后被骗，对这部分人员可以认定为不特定多数人。如果是在微信朋友圈发布虚假信息后，其微信好友又转发该信息，造成该信息在网络传播的，由于信息被转发后信息广泛传播，被行为人亲朋好友以外的人看到，符合对象的不特定性、人员的多数性及造成后果的广泛性等特征，可认定针对不特定多数人实施诈骗。例如谢某诈骗案中，谢某为某公司业务员，疫情开始后其发现口罩、防护服等物资短缺，出于牟利目的，其更改自己的微信资料信息后，在微信朋友圈发布其有口罩、防护服的货源后，朋友看到其发布信息后转发该信息，张某、王某等10余人看到该信息有向谢某购买口罩、防护服，通过微信转账付款后，谢某便不在于张某、王某等人联系，将转账的2万元钱用于还信用卡。本案中谢某在朋友圈信息被转发后，其虚构的信息可能被不特定的多人看到，诈骗的对象具有随机性，后果具有广泛性，可以认定为针对不特定多数人实施。

对于问题四，被害人看到行为人在微信朋友圈、微信群发布的虚假信息后，主动联系行为人而被骗的，表面上看似针对特定被害人实施诈骗，但其在谋划实施诈骗时，是针对不特定多数人实施的。对于不特定多数人的认定不能只看既遂的结果，也要看在犯罪预备或者犯罪实施的过程中是否针对不特定对象实施，要综合整个犯罪过程，即使在犯罪实施过程中由不特定转为特定了，也不影响不特定性的认定。例如路某诈骗案中，路某在其加入的微信群内发布虚假防护用品代购信息，韩某看到該信息后，主动添加路某为好友，向路某购买200包口罩，每包40元，韩某通过微信给路某转账8000元，后路某将韩某拉黑。本案中看似对韩某这一特定对象实施诈骗，但对于路某来说，且其发布信息时针对的也是不特定多数人，其行为对象已经由最初发布信息时的“不特定”转为“特定”，不影响不特定多数的认定。

在司法实践中也应特别注意，对于行为人通过微信等针对特定人而实施的诈骗犯罪，不属于网络诈骗犯罪，也不宜将凡通过网络联络的诈骗犯罪均认定为网络诈骗，针对不特定多数人契合了网络诈骗的行为模式，体现出网络诈骗犯罪较普通诈骗犯罪危害后果更为严重、犯罪波及面更广，因此，应审慎认定不特定多数人，以便准确适用法律。

二、网络诈骗共同犯罪中帮助取款行为的认定

共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。在共同犯罪中，根据行为人在共同犯罪中的作用，可以分为实行犯、帮助犯、教唆犯。实行犯又称为正犯，是直接实行或利用他人作为工具实施犯罪行为的人。帮助犯是以正犯的存在为前提的，行为人需认识到正犯之行为是由于自己的帮助行为而容易实施或帮助正犯所追求结果之发生。行为人明知正犯实行犯罪而予以帮助是帮助犯承担刑事责任的主观基础，对于“明知”的认定司法实践中采取一般人标准的刑事推定方法[2]，如果社会一般人知道或者应当知道就推定行为人主观上明知，实践中综合行为人的既往经历、认知能力、行为手段和次数、获利情况及曾经是否因网络诈骗犯罪受过处罚等因素来认定。当然并非为网络诈骗犯罪提供帮助的都一律构成帮助犯，在正犯既遂之前提供帮助的才有可能构成帮助犯，对于正犯实行行为实施完毕后所实施的行为，除非事先共谋，否则不能认定为网络诈骗犯罪帮助犯。

在涉疫情网络诈骗中，目前较难认定的是帮助取款行为的罪名认定问题。结合实践中的案例来具体分析，区分不同情况进行认定。例如王某、刘某、路某等人诈骗案，王某、刘某和路某三人是同学关系，喜欢打网游，疫情爆发后看到口罩、防护服等疫情防护物质短缺，三人预谋后便想通过编造出售虚假防护物质信息骗取财物以为网游充值，为防止被公安机关发现，王某从网上购买银行卡若干张和手机号，同时联系网游爱好者葛某、娄某和江某，并通过快递将银行卡分别邮寄给葛某、娄某和江某，让三人帮忙取款，承诺按照取款比例给予好处费，用购买的手机号注册微信并绑定银行卡用于收取诈骗款，后王某、刘某、路某三人分别在微信群中发布虚假售卖口罩、防护服等防护物品信息，吕某、谢某及闫某等50余人被骗18万元，葛某、娄某和江某利用王某给予的银行卡取钱后，扣除好处费后，将剩余款项转账给与王某。对于本案中葛某、娄某和江某等取款人行为如何认定，应分不同情况进行认定。

如果葛某、娄某和江某等取款人与王某等人事先预谋实施诈骗的，成立诈骗犯罪的帮助犯没有任何异议。如果葛某、娄某和江某等取款人与王某等人事先无共谋，但明知王某等人实施网络诈骗犯罪的，按照王某的指示帮助取款的，是否成立帮助犯罪应进一步区分持卡时间。如果葛某、娄某和江某等取款人在王某等人已经实际控制了被害人被骗资金以前已经持有银行卡，后帮助取款的，取款人的行为本质上属于接收、保管赃款的行为，由于发生在诈骗犯罪既遂之前，是诈骗犯罪行为的组成部分，成立诈骗犯罪帮助犯。如果葛某、娄某和江某等取款人在王某等人已经实际控制了被害人被骗资金以后利用持有的银行卡取钱的，由于被骗钱款已经打入指定账户且并无取款障碍，本质上是诈骗后的赃款处置行为，应当成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在多级卡诈骗模式中，如果葛某、娄某和江某等取款人在诈骗款打入一级账户后，又帮助王某分转到数个下级账户，后又从分转的下级账户取款的行为都构成诈骗犯罪的共同犯罪;如果葛某、娄某和江某等取款人仅仅是在资金已经被分转到多个下级账户，后再帮助取款的，应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

三、网络中介平台经营者刑事责任认定

社会的不断发展变化，需要刑法所保护的法益日益增加，因此需要通过刑事立法新设新罪来满足保护法益的合理要求。为此刑法修正案九增设网络提供者不履行信息网络安全管理义务罪、帮助他人利用信息网络实施违法活动罪等罪名，正式将网络服务提供者纳入刑法惩治范围。网络服务提供者也可称网络中介平台，疫情期间大多数网络诈骗犯罪都是通过微信、QQ等平台发布诈骗信息、寻找作案目标。按照传统的帮助犯理论分析，网络中介平台经营者主观上至少存在帮助的间接故意，客观上对正犯实施诈骗行为起到帮助作用，看似具有处罚的合理性，但由于网络中介平台属于外表无害的中立帮助行为，并非专门为犯罪行为提供帮助，其行为本身具有正当性。德日刑法理论中，一般将中立帮助行为理解为日常生活行为或者正常经营行为，但在客观上对实施犯罪起到了促进作用，通常又不具有犯罪性质的行为[3]。因此，应合理限制对网络中介平台经营者的处罚，否则会导致技术创新及正常市场经营行为受到严重限制。笔者认为，对网络中介平台经营者的处罚应坚持主客观相统一的原则，即主观上应明知正犯实施的是网络诈骗犯罪，客观上对正犯实施网络诈骗犯罪提供了实质上的帮助。

（一）客观上对正犯实施网络诈骗犯罪提供实质性帮助

刑法处罚帮助犯的根据在于其帮助行为给实行行为的实施起到实质的帮助作用，促进了犯罪结果的发生。网络中介平台作为一种中立帮助行为，其所实施的日常帮助行为（诸如提供饮食、住宿）一般不应作为帮助犯处罚，理由是虽然也会对犯罪的实施起到帮助作用，但不会提升实行行为对法益紧迫的、现实的危险。但如果这种中立帮助行为在犯罪实行的过程中具有关键性决定作用，其具有刑事处罚性的可能性，原因在于其犯罪性显著增强，而中立性显著下降。

具體到网络诈骗犯罪，要处罚网络中介平台经营者，应结合案件的具体情况来综合判断，不能过于机械、教条，应从社会相当性出发，如果行为严重超出社会相当性，其帮助的中立性消失，具有处罚的必要性。例如网络中介平台经营者应网络诈骗正犯的要求提供技术服务在平台进行宣传，使得该虚假信息迅速扩散;或者网络诈骗正犯要求为其提供了改号服务，便于实施诈骗，这些行为都严重超出中立性，而且深度的参与了网络诈骗正犯行为，有益于正犯的犯罪实行。

（二）主观上应明知正犯实施的是网络诈骗犯罪

网络中介平台这种中立帮助行为客观上对犯罪起到加功作用，但是否构成犯罪，关键在于行为人主观方面是否具有犯罪的故意。在认定犯罪故意时，在认识要素上，行为人必须对他人实施网络诈骗犯罪的基本事实明知;在意志要素上，行为人对实施网络诈骗犯罪的后果可以是放任的故意。具体到网络诈骗犯罪中，只要网络中介平台经营者主观上对正犯实施诈骗行为有“明知”就可以追求其刑事责任。原因在于网络服务经营者提供平台营利并享受权利的同时，依法也应当承担相应的审查义务。网络服务经营者处于技术支配地位，能够有效的管控网络犯罪行为，且不会因为对网络犯罪的严格审查而阻碍网络信息科技的发展。

对于认识因素并未达到“明知”程度，仅仅是中介平台的经营者通过大数据分析，推测到可能实施网络诈骗犯罪，此种情况下平台经营者不应承担刑事责任。原因在于平台经营者在提供技术服务时，对于正犯的行为性质、可能造成的后果处于不确定状态，其主观态度也无法确定，不宜认定为帮助犯。

在此也应特别注意，对于网络中介平台的刑事处罚要审慎谦抑，理性打击网络服务提供者的犯罪行为。既要严厉打击那些明知他人实施违法犯罪活动仍然提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持的平台经营者，也要通过发挥刑法的保障功能鼓励平台经营者进行技术创新。

四、网络诈骗犯罪数额的司法认定

在疫情期间，网络诈骗呈高发趋势，由于其犯罪手段越来越隐蔽、越来越智能化，其运作模式更加专业化、集团化，逐渐形成恶意注册、引流、诈骗、洗钱等上下游环节勾连配合的完整链条，案发后无法核实全部被害人，被害人的缺失给准确认定犯罪数额带来挑战[4]，进而影响案件的定罪量刑。

2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部在《关于办理网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条第一款明确了在被害人缺失下，可以根据已经收集的被害人陈述、电子数据、银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录等证据，综合认定犯罪数额。这给我们在缺少被害人的情况下认定诈骗犯罪数额提供了明确的指引。但也要摒弃客观归罪，在证据不能相互印证的情况下，不能简单将行为人银行或者第三方支付结算账户内款项全部推定为“犯罪数额”。在认定犯罪数额时，首先核查犯罪嫌疑人与被害人之间、诈骗集团上下线之间的聊天记录、被拉黑的被害人账号及犯罪嫌疑人电商平台的账户订单信息，尽可能查找被害人;其次，通过对犯罪嫌疑人供述、被害人的陈述进行分析，提炼诈骗模式、数额规律;例如陶某、王某等人在微信群、QQ群内发布买卖游戏电子卡的虚假诈骗信息，游戏电子卡售价为500元，被害人被骗的数额为500元，被害人欠款被骗后转入到陶某的微信、支付宝内。具体认定时可以根据被害人的陈述及犯罪嫌疑人陶某、王某供述及微信、支付宝交易信息总结实施诈骗的模式为利用游戏卡实施诈骗和数额规律为每次500元;再次，根据犯罪嫌疑人之间关于诈骗时所使用的收款方式的供述、被害人陈述及犯罪嫌疑人与被害人及犯罪嫌疑人之间转账交易记录，查找犯罪嫌疑人所使用的银行账户及第三方支付结算账户;最后，在犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、电子数据、第三方支付结算及银行账户交易记录互相印证的基础上，证实“违法来源”的排他性，排除上下线之间其他的经济往来，准确运用推定原理认定犯罪数额。

总之，对于网络诈骗的界定，要重点审查犯罪嫌疑人是否主要利用了信息网络技术实施诈骗，同时综合诈骗的方式、对象、社会危害性等案件的具体情况综合做出判断，对于网络诈骗帮助取款行为、网络平台经营者的罪与非罪，此罪与彼罪，应注重对“明知”的审查、认定，理性打击网络平台经营者的犯罪行为。对于在被害人缺失情况下诈骗犯罪数额的认定，综合被害人陈述、电子数据、银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录等证据进行认定。既要严厉打击涉疫情的犯罪，也要严格按照刑法罪刑法定的原则，不能将违法行为拔高为犯罪行为定罪处罚。

参考文献：

[1] 赵学军.网络诈骗犯罪的行为特征与司法适用[J].汕头大学学报（人文社会科学版），2017（12）.

[2] 刘江涛.浅析网络诈骗犯罪若干问题研究[J].法制博览，2018（5）.

[3] 谢玲.遏制涉疫网络诈骗的法律应对[N].检察日报，2020-02-24 （3）.

[4] 薛美琴.网络诈骗犯罪司法适用疑难问题研究[J].人民司法（案例），2017（14）.