被查封的不动产抵押权和租赁权的冲突与解决

朱志红 李信宇

（1.上海市第二中级人民法院，上海 200070；2.华东政法大学，上海 200063）

一、问题的提出

近年来，有很多金融借款纠纷和民间借贷纠纷，债权人向法院申请执行债务人的抵押房产。此类案件中，常有案外人以其对涉案房产具有租赁权为由提起异议、复议或案外人异议之诉，请求对涉案房产以负担租赁的方式拍卖，拍卖成交后继续承租，不予交付涉案房产。不管是异议复议申请还是案外人异议之诉，均是为了请求法院确认其租赁权，保护其作为承租人的权利，但是结合实践中的情况，法院需要厘清抵押、租赁、查封的冲突与协调，平衡抵押权人、承租人和拍卖受让人的利益。①

实践中，通常有三种情况：第一，承租人在房产抵押之前承租。第二，承租人在房产抵押之后，法院查封之前承租。第三，承租人在法院查封之后承租。第一种和第三种情况较为明确。根据不动产“买卖不破租赁”的原则，房产所有人在将房屋出租后又在其上设立抵押，从保护承租人的角度，抵押权实现的受让人受让房屋上的租赁关系。上述情况法院在查清事实的情况下，一般会无争议地判决驳回案外人的请求，对涉案房产不附带租赁拍卖。但是第二种情况较为复杂，实践中争议较大。因此本文重点探讨此种情况，首先研读现行法律规定，其次结合最高院和上海中院的判例，发现现实中的问题，最后提出自己的见解。

二、立法研习

（一）相关条文

最早《担保法》第48条和《关于适用担保法若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第65条、第66条规定，承租人在房屋抵押之前已经承租的，则其租赁合同效力不受抵押权实现的影响，租赁合同对抵押房屋的受让人仍然有效。反之承租人在房屋抵押之后承租的，租赁合同不对受让人有拘束力，受让人可以自己决定是否请求承租人返还房屋，是否排除其对房屋的占有、使用。按照字面解释，《担保法解释》规定的是承租人和受让人之间的关系。2005年，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《拍卖规定》）第31条就规定了拍卖抵押房屋上原有的租赁权的，该租赁权继续存在，但是对实现抵押权有影响的，法院应当将其去除后进行拍卖。

如果按照《担保法》和《担保法解释》的规定，若租赁在抵押之前，法院是否带租拍卖取决于受让人的主张，受让人若同意承租人继续承租，则带租拍卖，反之不带租拍卖。但是受让人是在拍卖结束才出现，此时尚不存在受让人，因此法院实践中，法院判决是否带租拍卖取决于承租人的主张。

那么结合《拍卖规定》，租赁在抵押之后的情况下，是否带租拍卖，要审查租赁权是否会对抵押权的实现造成不利影响，例如带租拍卖导致拍卖价格远远低于抵押数额，则法院不带租拍卖。该规定在未来出现的受让人和现在的抵押权人之间，选择有限保护抵押权人。这有利于保护市场交易，但是有四点争议，第一，该规定对承租人的利益有所损害，只关注了抵押物的交换价值，忽视了抵押物的使用价值。[1]第二，实践中大家对“除去”一词各有理解，一方面“除去”并不是法律术语，并没有法律概念，另一方面具体操作由法院在执行过程中直接解除租赁合同，还是不带租拍卖，并不明确。第三，实践中情况复杂，有时候带租与否的评估结果可能不会和拍卖结果相符。例如即使房屋带租，该租赁合同的履行情况良好，租金固定年限上涨，收益可观，则拍卖时反而会增加房屋价值。因此是否带租，仅凭拍卖之前的评估结果还无法真正体现市场公允价值。因此，何为“影响实现抵押权”缺乏判断标准。第四，《拍卖规定》规定法院主动发现租赁权对抵押权的实现是否有影响，忽视了抵押权人的意愿，并未直接赋予抵押权人“除去”租赁的请求权。

《物权法》于2007年出台，《拍卖规定》在《物权法》之前实施，对于不带租拍卖的标准为“影响实现抵押权”，《物权法》第190条也规定抵押在先，租赁在后的情形下“不得对抗抵押权”，可见，《拍卖规定》和《物权法》均重点保护抵押权人的利益，并且把关注视角由承租人和受让人的关系转为承租人和抵押权人的关系。那么仍如上文所述，《拍卖规定》中“除去”一词在具体实践中应当如何兼顾抵押权人和承租人的利益，是由法院在执行过程中直接解除租赁合同，还是不带租拍卖，还是带租拍卖由承租人和受让人另案解决，这些尚未明确。

2009年实施的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第20条又将关注重点返回到承租人和受让人中。和《担保法解释》类似，存在是否带租拍卖和受让人尚不存在的矛盾。

2015年实施的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《异议规定》）首次关注租赁和查封的关系，第31条规定，承租人在查封之前签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，即可对抗房屋受让人。有人认为该条的规定与传统的“买卖不破租赁”原则有冲突，即只要在查封之前，承租人即可对抗受让人。还有认为，第31条与第27条存在矛盾，因为第27条规定了案外人排除执行异议的请求都无法对抗抵押权人，按照举重以明轻的原则，仅仅要求排除交付房屋的租赁权当然不能对抗抵押权人。笔者经过思考，不认同上述观点。“买卖不破租赁”原则指的是租赁发生在抵押之前，而第31条处理的是租赁发生在抵押和查封之间的情形，二者本身适用情形就不同，当然第31条未明确表达出该层意思，可以考虑文字表达上加以明确。而所谓第31条与第27条的冲突也是不存在的，“足以排除执行强制执行的民事权益”并非仅指所有权，“足以”是对证明程度的要求，“排除”是对权利优先性的判断，[2]案外人执行异议之诉审查的即是各方当事人何者权利更为优先以至于能够阻却法院的强制执行。

（二）评析

上述关于抵押、租赁和查封的规定存在不系统和不统一的问题。首先，执行相关规定未明确承租人、抵押权人和受让人三者关系。《担保法解释》关注的是承租人和受让人的关系，但是《物权法》关注的是承租人和抵押权人的关系，因此执行中受到影响。按照前者的规定，拍卖时不存在受让人，无法听取受让人的意见，唯有拍卖成交后考虑租赁关系。按照后者的规定，一味强调交易安全而忽视了承租人的利益。

其次，实践中具体操作《拍卖规定》直接赋予法院裁量是否带租拍卖的权利，忽视了受让人和抵押权人的意见，若法院裁定不带租拍卖，“除去”一词是由法院在执行过程中直接解除租赁合同，还是不带租拍卖，还是带租拍卖由承租人和受让人另案解决，这些尚未明确。

最后，《异议规定》虽然首次提及了查封和租赁的关系，但是未明确表达租赁、抵押和查封三者不同先后顺序下的处理，因此在实践中容易造成歧义而机械使用《异议规定》第31条的规定。

三、典型案例

（一）案情简介

上诉人（原审原告、案外人）：张某

被上诉人（原审被告、申请执行人）：工商银行（以下简称工行）

原审第三人（被执行人）李某

张某向静安法院起诉，要求对涉案房产带租约拍卖。张某向静安法院提供了其与李某于2013年12月1日签订的《房屋租赁合同》一份，合同载明：李某将涉案房产出租给张某使用，租期10年，自2013年12月1日起至2023年12月31日止。

静安法院查明，涉案房产的所有权于2000年12月24日核准登记在李某名下。2012年8月7日，工行与李某签订《个人借款/担保合同》一份，约定：工行向李某提供贷款5,000,000元，自2012年8月1日起至2013年8月1日止。当日，工行与李某签订《个人借款最高额抵押合同》一份，约定：李某以涉案房产为工行与李某之间的上述借款债权在4,410,500元最高额度内提供抵押担保。涉案房产于2012年8月13日办理了抵押登记。

因李某未按约还本付息，工行诉至静安法院，静安法院作出一审判决，判决李某归还工行借款本金及逾期利息，李某届期不履行上述付款义务的，工行可与李某协议，将涉案房产折价，或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款在最高余额4,410,500元内优先受偿；抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过抵押权最高余额的部分归抵押物所有权人所有，不足部分由李某继续清偿。

因李某未履行上述生效判决确定的付款义务，工行向静安法院申请执行。2016年4月20日静安法院裁定拍卖涉案房产以清偿债务。

一审法院认为，抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。该案中，张某提供的其与李某成立租赁关系的证据发生在工商银行静安支行设定抵押权之后，故该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。据此，静安法院判决驳回张某要求对涉案房产带租约拍卖的诉讼请求。一审案件受理费XX元，由张某负担。

张某不服一审，向上海第二中级人民法院上诉，上诉请求同一审，事实与理由为：1.一审法院认定事实不清，张某拥有合法的房屋租赁权。张某与李某早在2013年12月就涉案房产签订了《房屋租赁合同》，并已实际占有使用涉案房产。因李某结欠张某借款，故租赁双方一致同意通过以租抵债的形式向张某偿还欠款。2.一审法院适用法律错误。根据《异议规定》第31条、《上海市高级人民法院关于在执行程序中审查和处理房屋租赁权有关问题的解答（试行）》第7条和第11条的规定，即便张某对房屋所享有的租赁权发生在工商银行静安支行享有的抵押权设立之后，但只要张某在法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，应当认定张某的异议成立，并中止对涉案房产不负担租赁权予以变现。

二审法院查明之一，涉案房产于2014年3月21日被虹口法院因(2014）虹民五（商）初字第XX号案正式查封，于2014年5月22日被静安法院因(2014）静民四（商）初字第XX号案财产保全轮候查封，于2014年6月3日被浦东法院因(2014）浦民六（商）初字第XX号案轮候查封。

二审法院查明之二，一审中，张某提供其与李某于2012年6月18日签订的《借款合同》和网上银行交易凭证，该合同载明：出借人为张某，借款人为李某，借款金额为600万元，用于李某的家庭经营，由张某委托甲公司将借款汇入李某指定的乙公司账户。网上银行交易凭证显示甲公司于2012年6月18日向乙公司转账600万元。张某在一审中提供的《房屋租赁合同》还载明，月租金为15000元，因李某结欠张某债务，租赁双方一致同意以租金抵债，抵债范围包括全部本金及利息，自2013年12月1日开始计算租金直至全部债务抵偿完毕之日止。一审中，张某为证明其已经实际占有涉案房产，提供了涉案房产2016年8月的水费缴纳凭证和2016年4月的电费缴纳凭证。

（二）裁判观点

二审判决为，根据法律规定，承租人提供证据证明其在执行标的被查封之前，已与被执行人签订了合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，拍卖财产上原有的租赁权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。本案中，张某主张的其与李某之间的租赁关系发生在工行就涉案房产设定抵押权之后，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。现张某不能证明涉案房产上负担租赁权拍卖不会影响到工行抵押权的实现，故静安法院按照不负担租赁权进行拍卖并无不当。另外，张某与李某建立的租赁关系是以租金冲抵李某结欠张某的债务，张某提供的证据也不能证明其在涉案房产被查封之前，已经实际占有使用该不动产，故二审法院维持一审判决。

（三）案例评析

从上述的典型案例中，可以看到法院判决依据的法律一般为《拍卖规定》第31条和《异议规定》第31条。首先判断租赁时间是否在抵押之后、法院查封之前，若符合《异议规定》第31条规定的“合法性”“真实性”“书面租赁合同”和“实际占有使用”四个要件，再判断租赁的存在是否对拍卖造成影响。上述案例中一审法院直接根据时间先后，即租赁在抵押之后即判定不应带租拍卖。但是二审法院更多考查的是租赁合同的真实性和有效性。结合笔者实习单位的学习经历，在涉及被查封不动产的租赁权和抵押权冲突时，法院的判决会关注以下几点。

第一，法院审理此类案件时关注的是租赁合同的真实性，其中较为关注租赁、抵押和查封的时间。法院一般判断方法是根据租赁合同签订的时间、不动产登记簿上抵押登记的时间、不动产登记簿上法院查封登记的时间。有学者认为租赁权的成立以占有为条件，所以判断租赁权产生的对抗性的时间点为“占有时”。[3]笔者认为，当事人对于“占有”能够固定的证据较少，法院不得不求助于占有人的内心意思这一主观标准，不仅使法院判断难度加大，又给被执行人与案外人串通逃债提供了方便，容易引发法律风险和道德风险。[4]因此，采用租赁合同签订的时间是合理的。除此之外，在审查租赁合同真实性时，还会结合租金的约定、租金的支付、承租人是否实际占有使用涉案房产等因素。

第二，根据“审执分离”的原则，案外人执行异议之诉中，法院不会直接判决承租人和出租人之间的法律关系、法律责任，而是仅认定租赁合同作为一份证据其合法性、真实性、关联性。有学者认为执行异议审查判断执行标的是否属于债务人的责任财产依据财产的外观，而不是调查该财产实体上是否为债务人所有。执行程序中，权利推定规则只是维持现有的临时财产状态，而不是确认最终的财产归属。[5]但实际上案外人执行异议之诉法院是在实质上审查租赁合同的效力，审查其真实性、有效性，只不过关注的是租赁、抵押、查封三者的关系，除此之外不审查承租人和出租人、承租人和受让人之间的纠纷。

第二，举证责任的分配方面，由承租人证明对涉案房产的租赁权，证明不影响拍卖的事实。笔者认为，前者是合理的，符合“谁主张，谁举证”的举证规则，但是后者存在不合理之处，一方面承租人若作为居住用，一般没有意识提出该主张，提出后也没有能力请评估公司进行有无租赁下不同的评估价格，加重了承租人的举证负担；另一方面根据《拍卖规定》第31条的字面理解，法院主动发现租赁权对抵押权的实现是否有影响，那么又要求承租人举证证明“带租”不影响拍卖，与法院的职责不符。

四、建议

在“买卖不破租赁”的原则下，考量各方当事人的根本诉求有利于我们解决被查封的不动产上抵押权和租赁权的冲突，进行立法统一。应当明确的是承租人主张案外人异议之诉的目的是阻止向受让人移交被执行的不动产；抵押权人的目的是抵押房产拍卖时体现正常市场价值而非具体操作；受让人关注的是受让房产之后的增值利益。可见，租赁关系对抵押权的实现起到的消极影响并不是确定的，需要抵押权人进行利益计算。因此，笔者有以下几点建议，

第一，明确租赁若再抵押之明确租赁、抵押和查封三者不同先后顺序下的处理。即租赁发生在抵押登记之后，但是存在真实有效的租赁合同并且承租人实际占有使用的情况下，如果租赁的存在对后续拍卖产生不利影响，则不负担租赁权拍卖，反之负担租赁拍卖。此外，明确《拍卖规定》中“除去”的含义是法院根据当事人的主张和证据在判决中直接判决是否负担租赁权拍卖，承租人和出租人以及受让人的法律纠纷另案解决。

第二，《拍卖规定》中赋予抵押权人和作为商主体的承租人租赁关系的去除请求权以及规定其举证责任。法院根据抵押权人提交的符合合法性、客观性、关联性的证据裁判，符合当事人意思自治并自负后果的法律原则。并且可以区分将房屋用来居住和用来商业使用的承租人，后者同样具有和抵押权人一样的租赁关系的去除请求权和举证责任。

第三，丰富判断租赁权成立时间的方法，例如综合租赁合同签订时间、对实际居住时间的约定、承租人开始占有的时间进行判断。也可结合权利的存在或变动的其他公示方法，例如公共当局的登记、法院的判决宣告或公告、法人或社团组织的备案存档登录，也可以是公证处的公证、政府的审批许可或公告等等。

注释：

①因为案外人执行异议之诉中法院对执行标的进行审查，即对涉案房产的实体权利归属进行审查，最终判决对各方当事人实体权利的影响较大，所以本文主要研究对象为案外人执行异议之诉。