物业服务合同有名化的变迁

张乐陶

常州工学院，江苏 常州 213032

一、引言

物业是高度城市化下的新兴行业，同时物业合同也是近年来学界的热门话题。我国对于“物业服务合同”一词之表述见于2007年国务院颁布的《物业管理条例》，从该条例始，物业服务合同成为该类合同的固定名称。2019年4月1日颁布的《民法典合同编（草案二次审议稿）征求意见》中在第24章将“物业服务合同”做了有名化规定，体现了立法趋势上对物业服务合同有名化的认可，但对物业服务合同中主体的认定、主体诉讼资格的认定以及物业管理权、合同解除权的产生及适用等现实问题，皆存在争议。而今，《民法典》第九百三十八条对物业服务合同的内容和形式作出了明确规定。在此之前，物业服务合同尚未能被固定为一种有名合同，其复杂的合同双方关系、与第三方的权利义务关系未能得到明确界定，实务中有关物业纠纷的权利义务确定存在不确定性。故此，物业服务合同进行有名化，是现代社会发展之必然，也是民法典最终将其列为19种典型合同之一的应有之义。

二、物业服务合同的历史沿革

物业是市场经济发展、人口高度集中于城市等遵循社会发展规律所产生的必然物。一般认为现代物业管理起源于19世纪60年代的英国，后于美国发展成真正意义上的现代物业①。在物业发展过程中，英国将其主要规定于《住宅法》，瑞士在其民法典物权编中涉及，法国、德国、日本等大陆法系国家多将其规定于单行法。我国对于物业管理服务的现有明文法律规制，目前最高立法层次可见于《中华人民共和国物权法》第六章“业主的建筑物区分所有权”，紧随之为国务院颁布的行政法规《物业管理条例》，后者为各地方省市出台的相关法律法规。在《民法典》颁布之前，《物业管理条例》统领下各省市的法规规章都存在不一致之处，导致各省市审理物业案件都有所不同，如各省市法规规章对于物业管理权的规定或为“权利”或为“权力”，此等或为文字表述不统一、或实质为不同的规定，表明需通过立法的规制来整合各地有关物业管理服务的实际内容。

三、合同构成要件及特殊性

（一）物业服务合同的构成要件

物业服务合同在权利义务关系及来源、主体、违约责任及撤销权方面皆有其特色。从私法上一般合同生效的构成要件来看，主体适格、合同内容确定有效、当事人意思表示真实、不违反法律规定及公序良俗为必要条件。观物业服务合同：

1.合同主体。在物业服务合同中所涉及者包括业主（全体业主或个人业主）、业主大会、业主委员会及物业服务企业。物业服务合同之签订，最终决定权亦在于业主大会，业主委员会应为内部执行机构，对外代表业主大会之意志，代表业主大会与物业服务企业签订合同。

2.合同内容。合同内容一般包括服务事项、服务质量、服务费用的标准和收取办法、维修资金的使用、服务用房的管理和使用、服务期限、服务交接等条款。同时，物业服务人公开作出的有利于业主的服务承诺，构成物业服务合同的组成部分，对物业服务人具有法律上的约束力。

3.合同的意思表示。物业服务合同是经由业主大会决定、业主委员会代为签订的，原则上代表全体业主的集体意志，是全体业主真实意思表示的显示。物业服务企业的合同义务是普适性地适用于整个物业区域，难以做到对每一业主的精准化服务，虽然物业服务企业的确不可能和每一位业主都完美达成意思一致，但合同签订主体形式上是业主大会，实质上是全体业主的集合，而合同所谓“当事人意思表示真实”则应被解释为是针对全体业主的集体意志——也就是最符合绝大多数业主的利益的真实意思表示——而言的，故在此有一个集体利益与个体意思自治的取舍在所难免，然而就合同本身而言，“主体意思表示真实”不应存在太大疑问。

（二）物业服务合同的特殊性

1.合同产生物权性质的物业管理权。物业管理权虽包含一些超越司法合同性质的公共性权能在内，但其根本权源还是在于业主对于其物权的让渡。且物业管理权多存在于物业区划内的公共区域，而很少及于业主专有部分所有权，即使有也是出于公共利益和集体利益的考虑，故不能将其认定为是一种可以对抗业主自治的公权。

2.纠纷解决机制。由于合同主体为全体业主和物业服务企业，当少数个别业主与物业服务企业产生民事纠纷时，其救济途径不同于一般的和解、申诉、起诉等合同救济途径，而应当先经由业主委员会出面调解，调解不成再通过诉讼等法律途径解决。

四、物业服务合同有名化的变迁

（一）有名合同与无名合同之区别

合同法的历史是一部非典型合同不断变为典型合同的过程。有名合同是法律设有规定并赋予法定名称的一类合同，无名合同常常是学者关注的热点问题，因其在生活中的不断出现方使得私法得到推动和进步。无名合同与有名合同的差异就在于法律是否明文规定，在无规定前为无名合同，法律规定后则为有名合同。有名与无名的区分不只是学界理论的分界，更多是来自于实务当中的需要。

无名合同的优点在于其灵活性，基于私法自治而合同双方可在不违反法律的前提下任意创设合同条款，而其弊端也同样明显，如上文所述，无任意性规范予以补充，无强行性规范予以限制，救济途径不便利且存在意思解释困难。就《民法典》颁布前作为无名合同的物业服务合同而言，当物业服务企业侵害业主权益、违反合同约定时，只能从合同本身出发来寻找救济，无与物业服务合同直接相关的法律强制性规定可援引。正是存在这样的不便之处，才希望其能够“得以正名”。

（二）有名化的必要性

什么样的合同会成为有名合同？质言之，在日常生活中被大量运用，在司法实践中被频繁提及，引起社会性效益问题的合同类型，可能且应当被法律有名化而成为典型合同。物业服务合同实施中存在的问题大、覆盖面广，有关部门近年来频繁收到与物业相关投诉，这些现象都表明了物业服务合同的法律规范理应得到重视。物业管理需更为明确的法律规制，物业服务合同需要法律有针对性地出台任意性及强制性规范来予以规范化。无名合同未达到这些目的，只有通过物业服务合同这一类型合同的有名化方能取得预期效果。有名合同对于类型化后的合同具有十分积极的影响。针对某一类型的有名合同，任意性规定作行为之引导与补充，强制性规定作行为之规范和矫正，“立法者像是一位善意的提醒者，为当事人的法律行为在行为之时提供帮助”②。

五、小结

物业服务合同是经济发展和现代化建设程度提高的过程中产生的新兴事物，与现存有名合同相比，个性大于共性，且在现代生活中使用广泛，从无名化向有名化变迁是社会的选择和需要。《民法典》对于物业服务合同的主体、意思表示、双方权利义务等基本内容需都进行了全方位的补充。民法典编纂过程中将其有名化，不仅能够提高合同立法的完整性，也是立法技术进步的体现，对于实务中物业纠纷类案件的解决也将具有十分重大的意义。

注释：

①潘佳玮.论物业管理的物权性质［J］.暨南学报（哲学社会科学版），2006（02）：48-55+149.

②韩世远.合同法总论（第四版）［M］.北京：法律出版社，2018：71-73.