经营网络棋牌活动的刑法规制

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一、网络棋牌活动的刑法边界

近年来，随着互联网金融支付技术和智能手机应用程序的发展，我国网络棋牌活动日渐兴盛，截止2019 年，仅国内手机棋牌游戏用户规模便接近6 亿人次，手机棋牌游戏市场实际销售收入达440 余亿元。①与此同时，假借网络棋牌游戏“外衣”的刑事犯罪也屡见不鲜，甚至不乏团伙作案，金额庞大的恶性刑事案件。面对此种矛盾，网络棋牌活动的合法性边界亟待探讨。

在我国，经审批运营网络棋牌对局软件及网络棋牌对战网站这一行为本身有法可依。《国家新闻出版广电总局办公厅关于移动游戏出版服务管理的通知》中，便明确的将棋牌类作为经审批后得以合法出版的游戏类型之一。包括国内大型网络运营企业在内的许多公司都推出了网络棋牌游戏软件、网站，棋牌游戏的类型涵盖扑克、麻将、军棋等，并且吸引了大量用户进行充值。作为合法运营的移动游戏，用户在软件中充值一定的金额，根据每局棋牌输赢结果进行金额的扣除和增加往往被视为参与民法上的射幸行为而非赌博，公司从用户的充值中抽取一部分用于盈利亦被视为正常的经营行为。②

然而，除了未经审查机构审批运营的网站及移动软件之外，在司法实践中，一些得到国家出版机关合法出版批号的软件及网站仍被认定为涉及刑事犯罪。③因此，即使依照《网络出版服务管理规定》和相关行政法律规范合法运营的网络棋牌活动亦不能认为其必然排除刑法规制，网络棋牌对局游戏被广为接受也不足以证明所有游戏行为的合法性。

判断网络棋牌活动是否应加以刑法规制，关键在于考察其经营方式是否合法，有无假借棋牌从事赌博或者诈骗活动。司法实践中，以盈利为目的是网络棋牌对战被认定为赌博的要件，但这不代表只要具备盈利目的便属于赌博活动进而应以刑事犯罪论处，毕竟所有的网络棋牌对战游戏软件运行都是以盈利为目的的；同时，参与者投入金额高低也不能单独决定棋牌游戏的赌博性质，因为在各类合法移动游戏中确实存在着部分愿意充值极高金额的深度用户。经营行为的主要考察内容，必须同时考量网络软件运营者是否得到国家审批、盈利的方式、游戏收益金额比率、能否高额下注、以及“游戏货币”是否可以以人民币返现多项因素。

具体来说，依据国务院发布的《互联网服务管理办法》规定，对于经营性的互联网信息服务实行许可制度，非经营性互联网信息服务实行备案制度。棋牌对局游戏均是经过依法严格审批或备案上线的，如果没有审批或者逾越经营范围，则不属于国家批准的合法经营行为。在盈利模式上，网络运营者如果是采取接受玩家充值并抽取一定金额的模式盈利，一般可视作正常棋牌游戏，如果是根据每局游戏结果直接从失败玩家账户中取得资金，或者游戏抽取收益比例过高，则可认定为假借游戏模式变形开设赌局或者诈骗资金；如果每局游戏结束所有玩家按照预定的游戏规则扣除少量的“游戏货币”，不能轻易自行选择每局下注金额和返利倍数，则是正常游戏，如果可以进行高风险高收益的大额下注，则有开设网络赌场，触及刑法之风险；一般的网络棋牌游戏，人民币可以充值为游戏货币，但是游戏货币不能轻易兑换为人民币，如果游戏机制允许玩家将游戏货币直接兑现为巨额人民币，则有开设赌场之嫌疑。只有在同时违背审批制度、赔率额度和返现限制的基础上，才可能构成犯罪。

二、网络棋牌犯罪的罪名认定

通过对刑法边界的探索大体可知，网络棋牌犯罪即有可能以赌博类犯罪加以规制，也有可能以诈骗犯罪论处，具体罪名应当依据刑法罪状规定和犯罪所侵害的具体法益加以确定。

（一）开设赌场罪

赌博类犯罪在我国刑法分则体系内被归入第六章妨害社会管理秩序罪下的扰乱公共秩序罪中，此类犯罪所侵犯的法益指向社会公共管理秩序。在网络棋牌犯罪之中，则要求案件中网络棋牌游戏规则设置不合理高额利诱，足以使得用户投入大量金钱参与赌博，使之丧失或衰减通过合法劳动盈利的信念或者滋生其他负面情绪、行为进而破坏社会秩序。但是，犯罪的认定必须符合刑法的谦抑性，不能把民法上的射幸行为纳入其中。如果不存在上述利诱设置，则不具有法益侵害性，不应以赌博类犯罪论处。④

我国刑法第三百零三条第一款和第二款分别规定了赌博罪及开设赌场罪，但二者并非对合犯罪，赌博罪的罪状要求行为人以盈利为目的，聚众赌博或者以赌博为业，具有一定的营业犯特征，而开设赌场罪则是行为犯，既无参与人数、规模、金额要求，也不强调犯罪主体的营业性。⑤对于网络棋牌运营商而言，虽然具有盈利目的，但是用户均是通过网络在线上独立参加，不存在现实意义上的“聚众”因素，网站和软件的经营也不属于以赌博为业，因而并不构成赌博罪。而依据最高人民法院和最高人民检察院发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。因此，对于网络棋牌活动逾越了前文所述刑法边界的，应当将棋牌网站、软件视同为赌博提供空间和工具，以开设赌场罪加以规制。需要注意的是，在实行行为中，如果网络棋牌运营者不采取庄家和单个玩家的对赌，而是庄家对阵几个玩家，或者庄家操控几个玩家之间对局抽去红利，本质上都是为赌博活动提供空间和赌博工具，无论直接还是间接组织此种活动，均是开设赌场行为，不应做非犯罪化处理。

（二）诈骗罪

开设赌场罪中的网络棋牌活动，主要是以网络为媒介，通过棋牌胜负计算实现参与者的赌博，而此处所指利用棋牌游戏进行诈骗犯罪，主要是利用棋牌游戏规则漏洞，制造高几率甚至必输的棋牌局，进而骗取用户财产，本质上是网络诈骗行为，是司法实践中容易忽略的一种网络棋牌犯罪。利用棋牌游戏实施的网络诈骗犯罪与一般诈骗犯罪没有本质区别，在目的上仍是非法占有，在手段上是虚构事实或者隐瞒真相，使得受害人基于认识错误交付财物，网络棋牌是在其用以使得受害者产生认识错误的工具。

认定网络棋牌游戏的运营规则涉及诈骗罪，需要考察两方面要素，一方面是考察软件的运营者是否采用了虚构事实隐瞒真相的方法使得受害者产生认识错误，即有没有刻意把自己伪装成正常的棋牌对局软件，是否假装自己得到国家批准，试图误导用户，让其产生错误认识进而充值足够金额；另一方面，要考察用户有没有基于认识错误交付财物，如果参与者以为是具有射幸行为性质的正常棋牌游戏，实际上进行的是赌博行为而不自知，则运营者符合诈骗罪犯罪构成要求。用户参与棋牌游戏，娱乐目的应大于收益目的，如果参与者对自己所进行的活动有较为清晰的认识，特别是以盈利而不是游戏娱乐为目的参与，其充值行为并不是基于认识错误，则不符合诈骗罪的构成要件，如果是基于认识错误，则符合犯罪构成。

此外，诈骗罪和开设赌场罪保护的法益不同，相比于被归类于扰乱公共秩序犯罪的开设赌场罪，诈骗罪被归类于侵犯财产罪。如果参与者明确知道自己是参与赌博行为，则本案中没有被骗财产，所有的财产流失都是参与者基于自己主观意愿参与赌博输掉的，该行为扰乱公共秩序，应纳入开设赌场罪对经营者加以规制；如果参与者不知道自己是在赌博，则本案中财产是被骗走的，是刑法分则第五章所保护的公民个人合法财产，则网络平台经营者应以诈骗罪论处。因此，在网络棋牌犯罪中，首先需要结合个案实际情况，考察具体侵犯的法益是社会公共秩序还是公民合法财产权益。

三、结论

综上所述，我国的网络棋牌活动以国家审批、限制利率、限制返现为刑法规制边界，逾越此界限的经营者根据其经营行为所侵害的法益为社会公共管理秩序或公民个人财产权益，可能构成开设赌场罪或者诈骗罪，具体罪名应当结合行为模式及法益侵害性确定，在司法实践中，必须坚持法律面前一律平等，不能单纯追究小软件运营者而忽视大型运营者的犯罪行为。

注释：

①搜狐：2019 年手机棋牌游戏开发趋势，你了解吗？［EB/OL］.http：//www.sohu.com/a/296082298_100070575，2020-1-2.

②付凡胜.论网络棋牌对局游戏与赌博罪的界限［J］.江西警察学院学报，2018（3）.

③如山东招远“翔瑞山东棋牌”案，参见《招远警方跨省追踪摧毁特大网络赌博团伙》［N］.中国防伪报道，2018-10-25.

④广州市中级人民法院课题组.网络开设赌场犯罪审理难点及建议［J］.法治论坛，2018（2）.

⑤张桂林，刘恺.关于开设赌场罪的司法适用释疑［J］.法制博览，2017（12）.