论律师的独立辩护权

2020-11-30

法制博览 2020年9期

浙江丽阳律师事务所，浙江丽水 323000

前段时间，笔者在一件刑事案件代理辩护办理过程中，因案件的复杂性和特殊性，包括公诉、辩护、审判的很多法律人对于“独立辩护权”众说纷纭。考虑到独立辩护权制度是刑事辩护制度的重要组成部分，笔者查阅大量文献著作，在参考民法学、刑法学、刑事诉讼法学、法律职业伦理的相关学说下，从司法公正、法律职业伦理的角度出发写成本文以期抛砖引玉。

刑事诉讼被告人依法享有辩护权，目的是为了保障自身的权利不被国家公权力所侵害，同时也可以对国家司法的公平、公正进行监督。刑事诉讼法中规定刑事犯罪嫌疑人、被告人（为便于篇幅，两者下称均为“当事人”）自己可以单独行使辩护权，也可以委托辩护人为自己进行辩护，这是保障人权的最后一道防线。律师的独立辩护权主要是指要与控诉方的控诉产生辩护对抗，严格按照法律法规的规定，在法庭上遵循犯罪嫌疑人、被告人的内心想法与观点提出辩护意见，并就此说服法官采信有利于犯罪嫌疑人的观点，为犯罪嫌疑人、被告人争取最大的合法权益，以期实现有利于被告人为原则的公平正义，以维护法律的价值之实现。

一、律师独立辩护权的概念

律师的独立辩护权可以从两方面进行辨析，一方面是律师广义层面的独立辩护权，另一方面则是律师狭义层面的独立辩护权。律师狭义层面的独立辩护权主要是指帮助刑事诉讼犯罪嫌疑人、被告人针对控诉方的控诉行为作出的辩护与反驳。律师广义层面的独立辩护权不仅包含狭义层面的独立辩护权，还包括回避申请权、申请调查证据权、帮助刑事诉讼犯罪嫌疑人、被告人上诉或申诉的权利等。辩护律师可以由刑事诉讼犯罪嫌疑人、被告人进行委托，司法机关也可以指定律师为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护，从而保障刑事诉讼犯罪嫌疑人、被告人的人权。

二、律师独立辩护权的主要特征

（一）律师辩护权的不完全独立性

由于辩护律师与刑事诉讼犯罪嫌疑人、被告人的关系属于委托关系，作为受委托人的辩护律师应该遵循委托人的观点与意见进行辩护。中华律师协会出台的相关规定则是要求律师在行使辩护权时应独立完成诉讼任务，不要被刑事诉讼犯罪嫌疑人、被告人的意志左右。因此律师在为刑事诉讼犯罪嫌疑人、被告人进行辩护时，不应受到其他干扰因素，要站在刑事犯罪嫌疑人、被告人的角度去考虑问题、发表辩护意见，为刑事犯罪嫌疑人、被告人的最大合法权益进行辩护。

（二）律师辩护权的制衡性

刑事诉讼与民事诉讼有着较大的区别，在民事诉讼活动中原告与被告处于平等地位，双方的意思表达真实且自由。但是在刑事诉讼活动中，公诉人代表着国家的公权力，犯罪嫌疑人、被告人则是处于较弱势的地位，这就需要律师帮助刑事诉讼犯罪嫌疑人、被告人与代表公权力的公诉人进行制衡，律师在进行辩护时应在法律法规允许的范围内帮助犯罪嫌疑人、被告人，同时还需要对国家公权力的行使以及司法活动进行监督。

（三）律师辩护权的人权保障性

刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人的罪行需要得到法律的制裁与严惩，但在诉讼活动中他们的人权需要得到保障，因为人权的保障也是刑法制定的根本目的。刑事案件与民事案件、行政案件都具有着很大的区别，不同于简单的纠纷，而是一场“政治斗争”，刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人与公诉人处于对抗的两端，律师在行使辩护权时应站在犯罪嫌疑人、被告人的角度，在法律法规规定的范围内保障犯罪嫌疑人、被告人最大的权益。

三、保障律师独立辩护权的重要性

刑事案件诉讼中，由于公诉人代表着公权力，犯罪嫌疑人、被告人始终处于较弱势的地位。公安机关、检察院、法院工作人员受工作性质与观念的影响，会对犯罪嫌疑人、被告人进行有罪推定，那在看待犯罪嫌疑人、被告人的辩护律师时也容易带有色眼镜，本能地认为辩护律师就是为犯罪嫌疑人、被告人逃脱法律责任进行的辩护。因此要转变公检法工作人员的思想观念，给予辩护律师尊重，更好地保障刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

大部分刑事诉讼案件中犯罪嫌疑人、被告人不具备专业的法律知识，但作为委托人的辩护律师可以充分运用自身的法律知识与法律素养进行辩护。犯罪嫌疑人作为委托方可以对辩护律师产生信任与依赖，以达到更好地诉讼结果。这两种责任在一定情形下是会产生冲突的，需要律师灵活把握两者之间的关系。如果律师为了帮助刑事诉讼案件中犯罪嫌疑人、被告人进行辩护时，只遵循法律条文的相关规定，不遵循委托人的意见与观点，这可能会导致当犯罪嫌疑人、被告人并没有做出认罪答辩时，辩护律师就定下了罪轻的辩护目标，严重影响了犯罪嫌疑人、被告人合法权益的实现。

（一）辩护权的来源要求律师独立辩护权应当受制于当事人

1.辩护权来源的两种观点

要讨论律师的独立辩护权，首先应当确定律师辩护权的来源，无可置疑的是律师辩护权的基础是委托代理合同（委托辩护合同，称呼不同，下称委托代理合同）。对于非羁押状态的辩护权，因为签署委托代理合同和委托书的人通常为刑事案件犯罪嫌疑人、被告人（两者下称“当事人”），及委托关系和当事存在一致性，该辩护权来于本人的委托，不存在任何争议。存在争议的是羁押状态的家属聘请律师和指定辩护下的法律援助律师，即聘请律师和当事人不一致的情况，笔者人认为两者的法律关系是一致的，故本文以家属聘请律师为主要内容展开，对法律援助律师将参考家属聘请律师的情形简单叙述。

基于实务中，刑事案件的当事人通常处于羁押状态，为其聘请律师的通常为当事人家属，关于律师辩护权的来源，即律师的辩护权是谁委托的，实务和学术中有两个观点：一是辩护权来自于委托合同关系下的委托人，主要指刑事案件被告人的亲属，二是来自于犯罪嫌疑人、被告人即当事人本人的委托。其中主张来自委托合同下的委托，是基于民法关系的委托合同关系之合同相对性原则，相关权利按照双方委托代理合同处分其刑事诉讼程序依据是根据有刑事诉讼法第三十四条第三款：犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。本文支持第二种观点。

2.辩护权是来自家属委托是错误的

关于辩护权的来源是家属委托是错误的，支持该观点会产生严重的法律职业伦理冲突，不符合现代司法模式下的公正性。肯定辩护权是来自家属委托，首先肯定的是当事人家属与辩护律师之间的委托代理合同，而根据民法学说，委托代理关系下，受托方及代理方应当在受委托权限展开委托事务，并维护委托方的利益。对于委托方与当事人的利益一致的情况下，受托方即辩护律师维护当事人利益即为维护委托方利益，这种情况下并不存在争议。当委托方与当事人利益存在重大冲突时，作为受托方的辩护律师如何抉择存在重大难题，维护委托方利益而损害当事人利益，虽符合民事关系下的委托代理义务，但显然不符合辩护律师设立的初衷，对辩护律师的社会信用将产生重大危机。维护当事人利益而背弃委托人利益，则委托人可以基于委托代理合同主张辩护律师的民事违约责任，则辩护律师会失去存在的经济基础。同理，基于法律指派的法律援助律师该维护当事人利益还是维护作为指派方的国家利益，在职业伦理冲突等方面和前述是一致的。因此，笔者对关于辩护权来源于委托代理合同下的家属委托的观点持否定态度。

3.辩护权来自于当事人的委托符合法律精神

（1）认为辩护权来自与当事人的委托，能处理好前述第2 点法律职业伦理冲突和民事关系。首先肯定的是，基于现行法律和实际情况，在当事人被羁押状态下，当事人没有办法为自己聘请律师，也无法履行基于民事关系的相关义务（支付相关费用）。在当事人没有能力处分自己民事（人身）权利而急需对其权利进行处分的情况下，作为家属为其聘请辩护律师是基于家事代理，在允许无亲属关系聘请律师下则是一种无因管理，签订委托代理合同产生的相关权利义务应当由实际委托方即当事人享有、承担，争取当事人的同意与否就是对家事代理、无因管理的追认行为。在民事委托关系和刑事辩护利益相互一致的情况下，作为受托方的辩护律师在维护当事人利益时就不存在任何的民事利益、职业伦理的冲突。对于根据法律指定的法律援助律师，其本质上也是一种当事人无能力管理自身人身权利下的国家义务，是部分国家是一种保障当事人宪法权利的国家义务，该权利义务基于刑事诉讼法或宪法的规定产生，是国家代当事人有偿或无偿聘请刑事辩护律师，相关义务（支付费用）由国家依照宪法和有关法律承担，该相关权利在征得当事人同意（追认）下由当事人享有。

（2）因此，笔者认为，辩护权来自于当事人的委托才是符合法律精神的学说，故辩护律师全力维护当事人的利益是法律的应有之义，也是双方民事合同关系的约定，同时也是法律职业伦理的本质要求。只有坚持辩护权来源并受制于当事人本人的委托，独立辩护权制度才有法律、经济、伦理的基础。

（二）律师行使独立辩护权的主要情形

1.律师行使辩护权的两种模式

（1）针对律师是否可以不遵循犯罪嫌疑人、被告人的意见独立行使辩护权，法律专家与学者的意见各有不同。当前对律师的辩护行为主要分为两种模式，一种是律师服从辩护模式，另一种是律师独立辩护模式，这两种模式的区分主要是取决于律师在法庭上做辩护意见时，是遵循犯罪嫌疑人、被告人的意见还是两者意见不同时按照律师本人的意见进行辩护。

（2）律师的独立辩护模式主要是指独立于委托人即刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人，为法院审判找寻事件的真相，保障司法的公平与正义，而不只是将目光放于保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益上。在辩护行为上律师不受犯罪嫌疑人、被告人的意志影响与限制，而是根据自身的意见进行辩护。笔者认为这种独立辩护模式有违辩护的初衷，不利于刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人的人权保障。律师的服从辩护模式主要是指加强犯罪嫌疑人、被告人的自治权，在法律规定的范围内遵循被告人的意愿进行辩护，其最大的目标便是维护刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人的最大合法权益。在这期间律师不承担公法的权利，主要是与控诉方的控诉行为产生对抗。针对犯罪嫌疑人、被告人作出的有罪辩护决定还是无罪辩护决定，律师都应完全按照委托人的意愿进行。

2.我国律师行使独立辩护权的主要情形

（1）当刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人作出无罪答辩时，辩护律师理应遵循委托人的意愿作出相关的辩护行为，如果辩护律师做有罪辩护则不能与代表公权力的辩护方产生对抗，也不能对司法行为产生监督，犯罪嫌疑人、被告人的合法权益也很有可能遭受侵害，不利于保障人权。因此辩护律师在遵循犯罪嫌疑人、被告人作出无罪答辩的意愿时应考虑以下两种情形：

（2）是如果刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人做出了无罪答辩，案件证据也不足以证明委托人罪行的成立，辩护律师应遵循委托人的意愿，为其作出无罪辩护。因为刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人不管是不是实施了违法犯罪行为，都享有不去证明自己有罪的权利，也享有当证据不能充分证明有罪时判决无罪的权利。所以在这种证据不充分的情形下当刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人做出无罪答辩时，辩护律师应该遵循委托人的意愿为其做证据不足的无罪辩护。二是刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人虽然做出了无罪答辩，但与案件事实、证据完全不相符合，此时被告人如果要求辩护律师为自己做无罪答辩时，律师可以选择为被告人做罪轻的辩护，这种辩护行为是最有利于犯罪嫌疑人、被告人的方式。罪轻辩护的主要方式有刑事责任能力的辩护、过失犯罪的辩护、罪名的辩护、犯罪嫌疑人、被告人认罪悔罪态度的辩护等。

四、保障律师独立辩护权的具体策略

（一）构建保障律师独立辩护权的体系

为了减少律师为刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人进行辩护时的矛盾，可以通过修改与完善法律条款来增加律师独立行使辩护的权利。比如《刑事诉讼法》中明确规定辩护律师可以与犯罪嫌疑人、被告人会见、通信，为构建保障律师独立辩护权的体系，将“可以”二字改为“有权”，同时也可以将“通信”二字修改为“通讯”，以保证辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人对案件的沟通与联系，让律师及时了解委托人的意愿及观点，更好地为其进行辩护。为保证律师更好地行使独立辩护权，可以明确规定辩护律师与委托人会见时不被监听与录音，增加辩护律师的权利，从而构建保障律师独立辩护权行使的体系。

（二）辩护律师应忠于委托人

辩护律师与刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人属于受托与委托的关系，律师在进行辩护行为时应以维护犯罪嫌疑人、被告人的最大合法权益为目标，在职业道德允许的范围内遵循委托人的意愿进行辩护，从而更好地援助处于弱势地位的委托人，为刑事诉讼案件中的犯罪嫌疑人、被告人进行一场高质量、高效率的辩护。如果辩护律师不遵循被告人的意愿进行无罪辩护，甚至独立于犯罪嫌疑人、被告人进行有罪辩护就违背了司法设置辩护的目的与原则，辩护律师担任了与法官相同的角色。

（三）建立创新型的合作交流机制

当前一些公诉人及法官带有色眼镜来看待辩护律师，并不利于司法实践活动的正常开展，为加强律师与公检法工作人员的沟通与交流，需要建立创新型的合作交流机制。比如我国最高人民法院创建的“大数据”平台在世界范围内都处于较领先的地位，并促进了很多司法实践活动的开展。借助“大数据”平台，将案件审理的每一个环节都公开化、网络化，即使不在审判庭内都可以在网上看到审判的全过程，大大加强了司法的公开与公正，加强了律师与公检法工作人员的沟通与交流，消除误会与障碍，加强了对公检法的监督，让司法在阳光下运行。