浅析法律实证主义的功过

新疆大学，新疆 乌鲁木齐 830000

在孔德的实证主义看来：“谁也不否认必须朝实证目标前进，唯有真正的科学序列才能说明”。［1］同时其认为这种科学的说明要以数学和逻辑为基础。那么当法律按照以这样的方式为基础，其自身的逻辑规则运行时，法律就排除了道德、宗教等其他的社会现象，排除个人主观意志的参与。如果法律的运行就是按照霍布斯创制的利维坦那样是以一个人造的，运用其自身的逻辑推理以及因果关系进行运行的机器。但是完全依靠逻辑推理和因果关系却抛弃道德以及正义的做法，会遭到反对，“生活与科学竟然仿佛是对立的!”［2］意味着法律实证主义企图建立的科学性将与社会现实对立，其强调法学的逻辑推理，而不顾其背后的社会性。如果法律完全遵照实证主义成为规制个人行为背后的“本质”，或者成为与具体社会生活对立的抽象规则时，其功过应如何去评判？

一、法律实证主义的“功绩”

（一）保障法律规则的稳定性

法律实证主义要求在规则运用的过程中排除道德的、宗教的和其他个人的价值评判，它所要达到的状态是韦伯所说的形式理性化的，社会是由法律支配的，并且要求这种法律规则是系统性的，同时法律的制定和适用是通过逻辑分析进行的。［3］在胡塞尔看来自然主义中“普遍的自然服从因果性的先验性，这些因果性的先验性在真理本身方面，可以按照可由归纳方法发现的一定的因果法则规定和构成”［4］，因果法则就是人们根据早先人民的经验积累而成，并且通过个人意志创造的规则。因果法则按照实证主义来看，这是一种由人的意志根据前人先验的经验不断沿着因果、逻辑推理的方法，进行再经验的过程。通过人们不断再经验的过程，并运用因果归纳的方法，可以将某一具有被给予性的“本质”总结出来，运用于与之相同的现在发生的事件。就像人们通过苹果落地的现象，运用数学逻辑推理创造牛顿定律那样，当人们总结出牛顿定律时，其就是人们再经验的成果，同时其不仅仅可以适用于现在发生的，也可以适用于过去和未来发生的相同情形中。物理世界其自身的规律不以人的意志为转移，不论何种情况，其具有绝对的可重复性，确保自然依照以其自身的方式运转。因此我们按照物理世界的运转方式所得到的人造的规则，虽然是人的意识创造之物，但其运用数学、因果推理的再经验就具有遵循着物理世界变化的绝对的可重复性。这种绝对可重复性，由于已经作为规则固定下来了，就如同建立的数学模型一般，只需要有确定的内容代入进去，那么其得出的结果必然也是确定的客观存在。同时，不论在何时，当我们带入这些确定的情形时，那么所得出的结论不论在过去还是未来都会有相同的结论出现。

当法律规则的适用遵照去除个人价值的过程时，那么就可以像实证主义所希望的那样，法律规则就是通过不断再经验得出的由人创制的“本质”，当完全按照法律实证主义适用规则时，就像我们在研究自然科学那样，将每一个发生在现在的事件代入这个数学模型中，达到一种研究物理世界的绝对的可重复性，这时的法律规则不论在过去、现在、还是未来运用的过程中都具有同样的效力，也就是有了其作为规则的确定性以及普遍适用的稳定性。

（二）现代公共生活的“必需品”

谢林说“自我不能在直观的同时又去直观直观者的自身”，即我们可以体验到意识活动是个人的自我意识活动。但这种自我意识的运动仅仅只能描述为“自我”的，而不是他者的，不能成为集体意识。但是，亚里士多德看来人必定要过共同的生活，生活在政治之中，是人之为人的根据所在的本质展现。个人为了在社会中生存，其必须与他人一起过公共生活，遵从公共意识的引导，这时才是人之为人的本质。当自我意识与集体意识不相通约，但人又必须过公共生活时，我们需要突破“自我不能在直观的同时又去直观直观者的自身”才能进行集体意识的统一。人这时只能凭借着回忆和记忆的能力对已给定的“过去经验的再经验”将已经逝去的意识留存下来，通过不断的“再经验”的过程形成让所有人都可以遵循的法律规则。

在古代社会中，起初他们都是遵循以在繁衍子嗣为中心而产生生不息的状态，其大部分的意识活动以遵从个人生理过程而延续，到之后的对自然神的崇拜。这是从血缘的“自然”向物理的“自然”转变，其过程都是利用“物理力量”打压个人意识，这样的过程与物理世界的过程同步进行，因此其自我意识与集体意识可以达到在物理世界中的可重复性，这时的公共生活由于其绝对的可重复性，将社会秩序与规则固定下来，从而达到统一共同意志，形成共同生活的目的。现代社会中，人与人之间财产上的独立，知识的丰富，人与人之间越来越强调意志自由，个人的自我意识与集体意志的矛盾也随之而来。但是与此同时社会中的分工程度不断加大，社会成员虽然个体独立，在涂尔干看来就如同身体上的器官那样，虽然互相独立，但是却互相依赖，才能保证身体的运行状态良好。器官有其自身运行的机制，是按照绝对可重复的物理过程自行运转的那么为了能够将自我意识具的“本己性”达至“公共性”，这时人类需要创制出一种人造的“过去可重复性”法律规则为未来指引的经验。但是当站在法律规则的层面去观察个人行动之时，自我意识已经被“包裹”起来了，我们所面对的只能是个人客观表现出的行为，因而只能管理个人的行为方式按照规则行事。法律实证主义则具有极大的优势，排除个人价值判断，只规制个人行为。因此就像在利维坦中，为了过公共生活，将个人一部分权利让渡出去，让渡出去的就是个人自我意识，剩下的就是个人行为服从于国家创制的法律规则，就是将个人的社会分工按照机器的分工所对应进去。这时就可以让个人意识等于集体意识，在遵循规则时不做任何自我价值判断时，每个人都可以遵循创制的规则行事，那么其社会管理将具有最大化的公共性与统一性，这完全遵循就是法律实证主义所达到的统一公共生活的状态。

二、法律实证主义的表象化

（一）造就了“无灵魂”的个人

在古代人们对于灵魂及死亡的看法就是“死并不意味着人的消解，它不过是一种生命的变化而已”，［5］在他们看来，人死亡的仅仅是他们的肉体，他们相信人的精神是永存于这个世界的。就像赵汀阳所说的：“现代给每人一个自己的精神世界，因此每个人可以只听从自己”。［6］人的本质要依靠公共生活维持，但是人作为人的独特性就在于其有不同于其他生物的个人意识活动。在实证主义学家看来，心灵或者灵魂都是形而上学的，他们否认心灵或灵魂等精神现象，存在的只能是具有绝对可重复性的物理世界。由于受到实证主义和科学进步的影响，法律实证主义依旧延续着强调法律的客观性和科学性，它将个人变成无差别的个体，规则的适用就如同公式一般，只需将个人的行为带入，随即产生相应的结果。它强调主权者的命令，排除伦理道德的参与，弱化个人在社会中的作用，否认个人的自我意识。

孔德提出实证主义时其强调“实证精神认为，单纯的人是不存在的，而存在的只可能是人类，因为无论从何种关系来看，我们整个发展都归功于社会”。［7］实证主义强调“社会性”，否认个人的“本己性”。边沁的功利主义，追求最大多数人的公共利益，社会的幸福是以最大多数的最大幸福来衡量的，其将个人量化为无差别的数值之后，计算个人的社会价值、利益等方面。他将社会作为总体，将社会中个人的幸福指数作为样本，其方式量化个人后，抹杀了个人的自我意识。现代法律实证主义伴随着统计学的发展，使得将具有自我意识的个人变为统计数据当中的“均值人”，在统计学中“最具代表性的平均值，它乃被认为可以把所有源自个体的特殊随机性平衡掉”。［8］当出现了“均值人”的概念时，“这个概念成就了具体‘全部’意涵的‘社会’概念”。即用统计学的方式，将“个性”聚合成为社会中的集体“共性”。他们将道德、幸福指数化，数字的大小就代表了道德的高低或者幸福感的大小，在法律研究中，他们研究犯罪率、自杀率等比率，将个案作为单位，与其相同或者相似的案例进行分类统计，计算出标准差、均值或者某一因素与另一因素之间的线性关系，最后得出可以代表某一类案件的特征或者某一现象与法律活动之间有何种关系。其本质就是用统计学，将“个性”约化之后，得出一种“全部”和“社会”的概念。但是滕尼斯认为在“社会”，是依靠人的理性权衡，也就是说社会是通过个人“选择意志”建立起的人群组合。个人选择的自由就意味这个人需要按照其意识行事，社会之中最重要的是人们行为的社会意义，因此马克斯·韦伯始终强调人类行为的意义，研究人们行为不能像物理学研究那样。如果社会生活的科学仅满足于外部活动，它将会变得毫无意义，我们要知道这些行为背后的用意，这才具有社会意义。

（二）忽视了社会事实的“运动性”

每当人们想去证明某规则的普遍适用时，无外乎的做法就是运用事实推导真理的过程。《胡塞尔思想概论》中指出只从事实之中不可能推导出事实真理，因为在事实发生之时，必然伴随着个人判断存在其中，如韦伯所说的事实中必然包含价值的存在，法律实证主义是将运动的“现在”发生的个案事实通过分类计算，将其变成固定的、永恒的客观规则事物过程，也可以说就是让运动的事实等于本质的规则的过程。但是定理与事实的并不处于同一层面中，这无外乎是让马的概念与白马等同，这必然是不能联通的状态。将规则与一定量的个案之前划等号，尤其是在以意思自治为原则的私法当中，其约定的多样性导致事实的多样性，事实与规则的总不会严丝合缝对接。

由于实证主义是运用自然科学的办法描述社会事实，在韦伯看来，人文社会科学是不同的，他认为社会科学的对象是文化事件，同时人文社会科学具有价值属性。由于人们生活在一个价值丰富的世界当中，每个人对于每一个事物的价值判断是不同的，这是他精神活动的属性，从而也无法像自然科学一样，用一个普遍使用的概念解释人文科学的种种现象。从时间结构来看，事实是包含了个人价值判断的，个人自我意识活动的当下状态，我们可以对应为“现在”这一时刻。“现在”往往是意识活动的一瞬间，由于个人判断的不同，这种转瞬即逝的“现在”是无法固定下来的，因此我们无法预测“将来”一定会发生某种情况。“心灵之物它不是在所有时空变化中的同一载者，而始终是个体有别的，甚至在同一个个体那里也随他的境况不同而有别”。［9］个人的意识活动与自然科学观察的物理世界不变的客体不同，被观察的客体周而复始永远存在于自然界中，但是个人意识的运动则会随着不同的因素而发生变化，你永远不知道下一秒会发生什么。将运动的意识放置在社会中，由于个体意识的变动，由个人组成的社会生活也在发生着转瞬即逝的变动。就像博尔赫斯说过：“时间永远分岔，通向无数的将来”［10］。在《实证的迷思》中将社会生活比作一支万花筒，你每次转动都会看见不同的景象，时间不断绵延，将来具有无数种可能性，所以社会现象也处在变化当中。所以当我们用事实去推导真理时，时间性的事实作为无穷无尽的存在，客观规则无法完全将这种无穷包含进去，我们能做到的只能让他无限趋近于这个极限，而不能与这个极限完全重合。因此法律实证主义也如同上述所说的那样，个案事实是具有多样性的，我们利用统计学，利用数学将个案归纳出某种属性，利用实证的方式这种“平均的”属性仅仅只是接近于事实，这种平均值永远不能完全包含所有事实发生的可能性。