禁婚制度研究

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我国现行《婚姻法》运行至今，在社会上也存在诸多方面的病症，如：适婚年龄、事实婚姻、特定疾病者结婚、近亲结婚等实然性规制是否合理，婚姻自由应以何种标准予以界定其应由义，而婚姻法的正面要求与禁止性规定又应当何去何从？《民法典》婚姻家庭编（草案）第三稿解禁传染性疾病婚姻，该变化值得我们再度审视与反思婚姻自由与禁婚的问题。

一、婚姻自由与婚姻禁止

婚姻自由是指婚姻双方根据自身意志自由缔结婚姻的权利。近代自然法学派提及的“自然权利”（natural rights）即“天赋人权”（应译“自然权利”，基于早年学者译之为“天赋人权”并沿用至今），当事人爱谁、选择和谁缔结连理，何时、何地以何种形式缔结，均属婚姻自由的应有之意，婚姻自由不受第三者干涉。19 世纪以来，资产阶级思想家基于唯物主义立场否定了天赋人权说，而马克思则从历史唯物主义角度肯定了天赋人权说的积极影响，与此同时，他也明确指出作为一种法律关系的权利及义务，二者均属受限于特定生产力和特定生产关系之特定社会的产物，故而，脱离特定生产力和特定生产关系单独谈论，“天生、固有”之权利具有局限性。

婚姻禁止是指法律明文规定：禁止特定类型的行为人实施特定婚姻行为，据此，特定行为人所实施的特定婚姻行为从法律上归于无效。广义上我国现行《婚姻法》所规定的婚姻禁止包括两种，一为不符合法律（包括《婚姻法》）要求的婚姻行为禁止；二为符合法律（包括《婚姻法》、《母婴保健法》、《传染病保护法》等）规定的禁止婚姻的情形。而后者亦为狭义上的婚姻禁止。现行法律所规定的狭义上的婚姻禁止情形，主要体现在我国《婚姻法》第7 条中两款禁止结婚的情形：包括直系血亲和三代以内旁系血亲禁止结婚，患有医学上认为不应当结婚的疾病者禁止结婚。当然，后者在《民法典》婚姻家庭编（草案）第三稿中有所变化，即禁婚情形将开除患有特定疾病者情形。若该草案在未来予以顺利通过，那么，狭义中的婚姻禁止可能仅剩近亲婚姻一种情形。

二、婚姻自由与婚姻禁止的冲突

如上所述，狭义中的婚姻禁止可能仅剩近亲婚姻一种，那么本文也就围绕这一方面来阐述婚姻自由与婚姻禁止的冲突，具体表现为以下几个方面：

（一）近亲禁婚初衷与近亲禁婚规制的冲突

纵观我国历史，从西周时期（前11 世纪）开始，同姓不婚的规定成立以来，此后各朝代均规定同姓禁婚。但人类从远古乱婚（杂婚）时代步入同辈婚（中国学者称之为“血缘婚”或“血族群婚”），主要是远古人类（猿人）意识到老夫少妻和老妻少夫不利于优生优育，有碍从事狩猎、采集活动的原石生产。而随后发展至群婚（集团外婚或族外群婚），人类意识到近亲间生育导致了婴儿成活率低、畸形儿和低能儿过多的恐怖现象，故而运用“禁止乱伦”等方式发展不同部族之间的通婚，从而优化生育，提高生产力。远古时期禁止近亲结婚的初衷仅仅是“优育”。尽管随后《唐律疏议》（户婚）、《明律》、《大清律例》等均有将同姓结婚处以刑罚的规定。但鉴于古代科技无法鉴定血缘，并受宗法思想的制约，姓氏被用作界定血缘的标志。据此，同姓不婚之规定视为近亲结婚之禁，而违反同姓不婚规定者处以刑法，实则也是以刑罚限制和规范国民的婚姻选择。随着姓氏代表的亲属关系的意义逐渐弱化，法律出现列举式婚姻禁止关系，如：有服制亲属不婚、即使无服致也不婚（父母之姑舅两姨姊妹等）、无血缘也不得结婚等。违反上述列举情形，也处之以刑罚。而如今，我国《婚姻法》第7 条以婚姻禁止规定行为人婚姻选择，违者则致使婚姻无效，尽管“处罚”程度远低于古代的“民刑并处”，但也无意之中产生了些许冲突，如近亲禁婚的初衷是“优育”，而非纯粹从法律效力上认定婚姻无效，无法真正实现“优育”初衷。

（二）民俗观念与法律禁止的冲突

我国漫长的小农经济历史进程中，在聚族而居、安土重迁、小农生产的生活大环境下，受宗族思想浸染，民间曾经一度兴起过“同宗不婚、亲上加亲”的中表婚伦理观念。俗谚云“姑子舅子嫡嫡亲，姨子姨子好作亲”。我国历史上宋朝开始（9 世纪中后期），中表婚姻定为禁律，而唐朝以前一般不予禁止。但此种婚姻形式已经在民间成俗，即便从立法层面上确立为禁律，但仍无法禁绝中表婚姻的发生。古时中表婚姻或许更多地受限于“亲上加亲”的观念，但倡行“婚姻自由”的时代，近亲“婚姻”的产生则源于“爱情”。对于婚姻本质的界定，在法律视域下形成了身份关系说、制度说、婚姻契约说、信托关系说、伦理说等等。当然，如今婚姻契约说为主流。根据契约构成要件，爱情只是婚约中其中一个约因，契约的效力还应受到“公序良俗”的限制。但爱情与“公序良俗”相冲突时，该如何取舍？

（三）法律内部的冲突

此外，民俗观念与法律禁止的冲突后，二者还产生一系列后遗症。如：“事实婚姻与法律的冲突”及“私法自治与法律家长主义的冲突”。如上文所述，我国现行《婚姻法》第7 条将近亲婚姻纳入婚姻禁止情形，由此带来的是中表婚姻在民间依旧存在，而法律层面上则将此类婚姻定性为“无效婚姻”。由此带来的问题包括夫妻关系无效；“夫妻”存续期间的财产如何处理；“婚生子女”基于父母婚姻违背法律规定而被定义为“非婚生子女”；而“夫妻”在事实婚姻（法律定义为无效婚姻）存续期间一方死亡，遗产又如何分配等一系列问题。以遗产分配为例，假设某一民事主体父母已故，未孕育子女，在无遗嘱情形下，基于爱情视角，应当推定被继承人生前希望其身故后由其“妻子”作为第一顺位继承人继承其身前财产。但基于婚姻禁止规定，婚姻归于无效，其“妻子”不再是法律上的妻子，其妻子也无法顺位继承，该民事主体生前财产尽归其他亲属继承。婚姻家庭法属于民法范畴，是私法，民事主体可依据自己的意志进行民事活动。然而，私法自治涵盖了意志自治（意思自治）和公序良俗，尽管从法理视角下，婚姻禁止法理上仍说得通，但基于法律禁止而在法律上归于无效的中表婚姻，尽显于意志自治自由与公序良俗的边界较量，人权与法律的家长主义冲突。

（四）科技进步和法律滞后的冲突

避孕、绝孕、基因筛查、试管婴儿等一系列技术，其实都可以实现优生初衷，未必以牺牲婚姻自由作为代价。“婚姻禁止”只是众多尽可能阻止近亲生育的方法之一，但绝不是唯一。如今我国的国民教育水平已经大有提升，医学常识水平也成正性比提高，国民已经有优生优育理念。从近亲爱情产生的概率而言，有多大？即便近亲爱情步入了婚姻的殿堂，但是否生育也是一个选择性的补救措施，况且当今的产检、基因筛查与优生选择仍在法律许可范围之内。再者，今后医学能否实现体外筛查精子和卵细胞的基因组问题，再将可避免遗传家族疾病的精子与卵子进行试管结合，从而实现优生。况且基因编辑技术发展成熟至临床验证无害且得以放开时，那一切幻想都不再是梦。

当然，上述提及的优生选择涉及的伦理及其他法律问题，因篇幅问题本文不赘述。基因编辑技术应用也仍属法禁范畴，技术发展需要医学专家继续努力，对生物机体有没有影响也有待医学专家继续研究。抛开基因编辑问题及优生选择涉及的伦理及其他法律问题而言，如今法律所允许的范围内，近亲婚姻乃至近亲生育不必然出现“恐怖现象”，丁克与基因筛查也是后续的选择方式之一。十九世纪八十年代始我国《婚姻法》明文禁止近亲婚姻，但时隔至今，国民观念转变，科技发展、医学水平不断提升，婚姻法的禁止性规定是否滞后，在民法典临盆之际，我们是否还来得及反思这样一项禁止是否滞后了。

三、解决婚姻自由与婚姻禁止冲突的建议

（一）解禁近亲婚姻

但对于婚俗问题，在人类婚姻史的发展，禁婚制度并非一成不变。远古的时期并无近亲禁婚，西周时期，我国确立同姓不婚的禁婚制度，完成了我国婚姻法制史上从无到有的历史进程。其后，针对近亲禁婚的规定在各朝各代不断继承演变。民国时期，乃至于新中国成立之后，婚姻法禁婚制度也并非一味继承，一成不变。如今，《民法典》婚姻家庭编（草案）第三审中有一个新变化，即原本列于禁婚行列的“传染性疾病”问题已经解禁，拟以“可撤销婚姻”而代之。如此转变无非是给婚姻双方一个婚前选择和婚后选择的机会，此实为我国婚姻法历史进程上的一大进步。同样，针对“近亲婚姻”，我们何尝不以同样的心态待之呢？

如本文所阐述的若干冲突当中，从禁止近亲婚姻的初衷而言，是优生；禁婚不再是阻止近亲生育的唯一手段；当今时代人们的思想已经逐步发生变化，婚姻也不完全意味着繁衍。再者，禁婚也不意味着可以完全阻止近亲生育，民俗观念有“亲上加亲”，况且禁婚也无法阻止爱情的萌芽和发展甚至开花结果。更别说禁婚的合理性、合宪性等一系列问题，而且医学介入理论上可以解决近亲生育问题所带来的“后果”。解禁近亲婚姻具备条件。

（二）近亲婚姻纳入“可撤销”婚姻制度

解禁近亲婚姻，仍需保留一定救济措施，以帮助“婚前未发现血缘关系，婚后发现”的情形。而可撤销婚姻制度就是一个比较合情合理的解决之道。解禁近亲婚姻，并将近亲婚姻纳入可撤销婚姻制度范畴，既符合人权理念，也符合私法自治原则的要求，而且还能有效、合理地保留了特定情形的救济途径。

四、结论

假如《民法典》婚姻家庭编（草案）第三稿顺利通过，则现行禁婚制度仅剩近亲婚姻一种。而禁止近亲结婚的初衷为“优生”，但历史事实告诉我们：禁婚无法实现完全阻止近亲生育，而且认定近亲婚姻无效还会带来一系列法律后遗症。传统民俗有“亲上加亲”理念，医学手段介入也同样可以防止近亲生育加大后代遗传病基因结合的概率。解禁近亲婚姻，并将其纳入可撤销婚姻制度，既赋予夫妻双方各自根据自己意志处分其婚姻行为的权利，同样也保留了特定情形的救济途径。近亲禁婚该潇洒转身，退出舞台。