论刑事诉讼与民事诉讼证明标准倒挂

廖森林

广东科技学院，广东 东莞 518030

商品在流通时，如果二级市场的价格低于一级市场的价格，销售价低于批发价，则产生价格倒挂。价格倒挂还发生在劣币驱逐良币的市场中，英国财政大臣格雷欣曾提出，在金币和银币同时在市场流通时，会形成市场换算比率和官方换算比例，当金币的市场换算比例高于法定换算比例时，人们就会用银币从官方换取金币，实际价值较高的金币渐渐为人们所贮存离开流通市场，使得实际价值较低的银币充斥市场，价格倒挂最终将引发不利后果，对市场产生强大的破坏力。①虽然法律与经济学分属不同学科领域，其价值目标和研究方法存在很大差异，但笔者意图借用“价格倒挂”理论来阐释我国刑事诉讼有关证明标准所存在的问题、原因以及解决路径，以期推动刑事诉讼证明标准在司法实践中的切实运用。

一、刑事诉讼和民事诉讼各自的证明标准

按照证据证明力大小，证明标准可以分为合理怀疑、高度盖然、排除合理怀疑和确信无疑四个层次。在刑事诉讼中，控方证据证明标准需要达到排除合理怀疑。在民事诉讼中，证明标准需要达到高度盖然。

（一）刑事诉讼证明标准

根据我国《刑事诉讼法》相关规定，刑事诉讼证明标准应当达到排除合理怀疑，排除合理怀疑标准采取障碍排除模式，只要辩方提出的怀疑合理，控方必须对辩方提出的怀疑进行合理解释或用其他证据予以反驳，即在现有证据基础上，按照逻辑规则和经验法则，无法推导出任何被告人无罪的可能性，其他证据和事实与被告人有罪的结论之间不存在矛盾。因此，控方提供的证据不仅要说服法官接受被告人有罪定论，还需要冲破辩方提出的种种质疑，严格按照法律规定，控方要达到证明目的的证明难度不可谓不大。在刑事诉讼各个程序中，从立案、侦查、审查起诉到审判，证明标准不断提升，呈现“阶梯式的诉讼证明标准”。②辩方证据的证明标准不同于控方证明标准，只需要达到合理怀疑即可。在刑事诉讼中，除了特定少数罪名外，辩方并不承担举证责任。从证明标准而言，辩方证据达到高度盖然就自然对控方证据形成合理怀疑，控方就有义务去排除合理怀疑。

（二）民事诉讼证明标准

根据我国现行有效的民事诉讼法司法解释的相关规定，民事诉讼中并不要求原告就所有争议和怀疑进行证明，也不要求原告证据达到排除被告全部抗辩事实的程度，只需要原告证据所证明待证事实存在的可能性高于被告所抗辩事实存在的可能性，即证据达到高度盖然性。民事诉讼证明标准，除了法律特别规定外，民事诉讼中原、被告诉讼地位平等、诉讼能力基本相当，原告、被告证据的证明标准基本一致。

二、证明标准倒挂的危害

在理论上，刑事诉讼要求的排除一切合理怀疑的证明标准远远高于民事诉讼要求的高度盖然的证明标准。但随着商事审判的专业化发展，商事案件证据的证明标准越来越高。在司法实践中，刑事诉讼和民事诉讼部分案件已经呈现证明标准倒挂的现象，即民事诉讼证明标准超过了刑事诉讼证明标准。刑事诉讼证明标准在事实上被降低，将会产生不良的后果。

（一）降低刑事审判质量

证明标准倒挂本质是刑事审判的质量低于民事审判。按照法律规定，刑事诉讼证据的证明标准远远高于民事诉讼证据的证明标准。由此可以推断出，刑事诉讼审判质量应当高于民事诉讼审判质量。但在司法实践中，民事案件特别是重大商事案件的审理，法院在认定事实方面极为谨慎，对于存在合理怀疑的事实都很少采信，法院所采信证据的证明标准远远高于刑事诉讼证据的证明标准，民事诉讼的审判质量高于刑事诉讼的审判质量。刑事诉讼事关被告人的人身自由、生命、财产，刑事诉讼法又被称之为流动的宪法，足以凸显刑事诉讼在社会治理中的重要性，刑事审判质量的降低不得不引起我们的警觉。

（二）弱化了无罪推定原则

证明标准倒挂的危害使得刑事法定证明标准虚置，无罪推定归于弱化。无罪推定是刑事诉讼的重要基石，由于刑事诉讼证明标准与民事诉讼证明标准倒挂，刑事诉讼要求的定罪标准被降低，使得被告人被定罪的可能性增加。降低控方证据的证明标准，导致控方所提供的证据只要达到高度盖然的标准，即可以对被告人进行定罪，那么如此一来，被告人为了证明自己的清白，不得不提供证据加以反驳，这种情况在事实上导致举证责任的倒置，甚至出现被告人无法对控方提出的有罪的合理怀疑作出解释和抗辩而被定罪。按照刑法的规定，举证责任的倒置只发生在法律规定的特定情形当中，由于控方证据证明标准的弱化，在事实上突破了法律的规定，有意无意扩大了举证责任倒置的范畴，最终损坏了无罪推定原则的基石，从无罪推定变成有罪推定，即面对控方指控和合理怀疑，辩方无法作出合理解释的，则被告人将被定罪。

（三）引发争议解决方式投机

证明标准的倒挂可能催生诉讼套利，导致民事案件争议解决方式刑事化，利用刑事手段解决民事争议，危害市场经济。近年来我国经济高速增长，各种交易不断涌现，随之而来的纠纷在数量和复杂程度上也不断提升。投资、并购、股权、项目合作、大额贸易，现代商事活动的交易金额大、交易结构和程序复杂、交易周期长，在发生纠纷之后，证据的收集、整理、完备方面都存在难度，使持有证据不充分的合同当事人一方处于被动地位。为了改变在诉讼当中不利的状况，很多原告或受害方倾向于通过刑事手段解决民事争议。究其本质是因为刑事诉讼和民事诉讼证明标准的差异，导致诉讼当事人在两种诉讼路径当中寻租。

三、刑事诉讼与民事诉讼证明标准倒挂的原因

（一）证据形成和保存存在差异

首先，民事行为带有规律性，犯罪活动带有偶发性。由于民事行为特别是商事交易本身的属性，当事人都会有意无意的保留证据，在市场经济日益活跃的当下，尤其是商事活动基于规范化的要求，当事人会有明确的书面合同和交易记录。而在刑事案件中，由于案件本身的偶发性或者隐蔽性，无法通过正常的手段和方式形成证据，例如黑市交易的当事人不会签订书面合同，犯罪分子有意无意掩盖犯罪事实、隐匿证据、消灭交易痕迹或行为发生的印迹。从证据形成和证据保存（销毁）自然属性来讲，民事案件的证据形成和保留自然优于刑事诉讼证据。

（二）诉讼参与人举证能力存在差异

在民事诉讼中，原告和被告在举证能力方面基本势均力敌，原告和被告在举证能力方面不存在实质性差异，并且原、被告双方均可以自行收集证据或委托律师收集证据。而在刑事诉讼中，由于被告人大部分被羁押而与外界失去联系，无法通过正常途径去查找证据，被告人只能申请司法机关去调取证据或委托律师去调取证据。但问题在于，虽然刑事诉讼法明确规定侦查机关和检察机关应当全面、公正的收集案件证据，但由于诉讼地位和立场的差异，以及有罪推定思维的影响，公安机关和检察机关为被告人收集特定证据的动力有限，不能期望侦查机关跨越千里为被告人收集无罪和罪轻的证据，甚至对有利于嫌疑人的证据持怀疑态度。③从司法实践看，很多冤案得以成功告破是因为偶发事件导致真凶出现或因为被告人和辩护律师持续不断申诉，而非司法机关主动收集被告人无罪证据而来。另一方面，律师在我国搜集证据的能力极为有限，在现实中受到各种限制。因此从客观的角度讲，民事诉讼当中的当事人的证据收集能力远远高于刑事诉讼当中的被告人和辩护人。

（三）控辩双方的诉讼地位和诉讼能力不平等

虽然在刑事诉讼理论中经常强调控辩平等武装、公平对抗，但刑事诉讼的对抗性远不及民事诉讼。在民事诉讼中，原、被告双方法律地位平等，诉讼能力基本相当，可以达到平等对抗的效果。检察官代表国家支持公诉，类似于民事诉讼的原告，其代表国家支持公诉意味着其背后是强大的国家追诉机器，有强大的公共资源作为其后盾。虽然被告人亦可充当自己的辩护人，但被告人是被讯问和被审判的对象，其出庭的作用主要是为控方提供言辞证据，被当成控方成功追诉的手段而不是享有辩护权的诉讼主体，平等对抗只能寄希望于辩护人和公诉人之间的对抗。我国的检察机关不仅是代表国家提起公诉的机关，也是法律实施的监督机关，有权监督法院的审判行为。因此，在控辩审的三方构造中，辩护人和公诉人的地位是不平等的，这种诉讼地位不平等可能导致法院在裁判中不顾法律规定而有意无意降低控方证据的证明标准。

（四）二审法院改判的影响范围存在差异

在刑事诉讼中，如果一审判决事实认定错误，二审改判无罪的，将导致公安机关和检察院的承办人员被追究法律责任，这不仅给二审法院纠正一审法院事实认定错误造成障碍，同时也给二审法院的纠错带来了压力。但在民事诉讼中，二审法院认为一审法院事实认定错误予以改判的，并不会给一审法官带来负面后果，更不会影响到侦查机关和检察机关。从爆发的冤案来看，被告人被一审法院判处死刑，而二审法院认为事实存疑达不到法定证明标准的，却无法直接改判被告人无罪，仅仅是将被告人改判为死缓或无期徒刑。如云南省高级人民法院在杜培武涉嫌杀人一案判决书中认定“根据本案的具体情节和辩护人所提其他辩护意见有采纳之处，本院认为在量刑时应予注意”，此类判决极为吊诡的是，法院一方面认定被告人实施了公诉人所指控的罪行，但另一方面，在没有被告人罪轻证据的情况下（因为被告人没有实施犯罪行为自然没有罪轻的证据），直接对被告人减轻处罚，二审法院将罪与非罪的争议变成了罪轻与罪重的争议，通过减轻被告人处罚的方式默认控方证据严重存疑，本质上降低了控方证据的证明标准，将排除合理怀疑标准降低为高度盖然甚至是合理怀疑的标准。

（五）重刑轻民的法律文化传统

我国存在着重视刑事诉讼而轻视民事诉讼的法律文化传统。④例如在法院的嘉奖制度中，审判重大、典型的刑事案件可以获得嘉奖，而这种嘉奖在民商事审判却很难获得。这导致在某些特定案件当中，法官可能偏离本应处于中立的状态，而为追求个人的目的而降低控方证据的证明力标准，或对辩方提出的合理怀疑不予理会，为了作出有罪判决而判决。

（六）民事审判专业化的快速发展

民事审判的专业化提升了审判质量，无形中提升了民事审判的证明标准。近年来民商事审判越来越注重专业化建设，从传统民事法庭中衍生出知识产权法庭、商事审判法庭、房地产法庭、破产法庭、涉外法庭等，审判的专业化分工，使得法官将专注力放置在专业审判领域，提升了法官的专业化素质，大大提升了审判质量。而在刑事诉讼中，并没有按照犯罪的类型来设置刑事审判庭。从表面上看，刑事审判只需要认定被告人有罪无罪、罪轻罪重，但由于我们刑法规定了几百个罪名，涉及不同的领域和专业。特别在涉及知识产权、证券、金融衍生交易、大型建设工程和新型商事犯罪案件时，需要法官有专业知识，才能准确认定该行为的法律属性。如果法官缺乏对解该行业的基本了解和认知，很难对事实作出准确的认定。法官在对事实缺乏准确判断的情况下，只能依靠公安机关和检察机关的判断和结论，这也毫无疑问的降低了控方证据的证明标准。

（七）民商事审判研究的强化以及理论与实践的结合

近年来，各级法院纷纷加强了对民商事审判领域的理论性研究，出台了具体的审判指导意见和裁判规则，而这其中涉及到大量事实认定的问题，特别是证据证明标准和采信条件。以民间借贷为例，最高院出台《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，其中对“借款行为”发生的证明提出明确要求，几乎达到排除合理怀疑的标准。由于刑事诉讼的特殊性，最高院作出的司法解释往往比较宏观，缺乏对具体问题的具体指导。近一段时间以来，民事诉讼理论研究和民事诉讼事务相互配合、互相促进，极大提升了民商事审判的质量。但在刑事诉讼领域，刑事诉讼理论研究和刑事诉讼实务渐行渐远，呈现出一种离散状态，值得反思和检讨。

四、证明标准倒挂解决路径

笔者认为，在刑事控辩中，应当从多个方面改变刑事诉讼证据证明标准倒挂的问题，具体如下：

（一）提升被告人的辩护能力

在我国刑事诉讼当中，被告人实际上同时扮演两种角色。首先，被告人扮演的是证人角色，对于侦查人员、检察官、法官和辩护人的提问，均负有如实回答的义务，在本质上是言辞证据的提供者。普通法国家将被告人定义为享受特别待遇的证人，普通证人经宣誓后必须如实回答控辩双方的提问，否则可能构成伪证罪，而被告人享有沉默权，可以选择性的回答问题。根据“不得强迫自证其罪”的原则，如回答控方问题可能导致其被定罪或受到刑事追诉的，被告人可以拒绝回答，从“testify”就可以看出，被告人在刑事诉讼中扮演证人角色。另一方面，被告人又充当自我辩护的角色，我国《刑事诉讼法》第一百八十条第（三）款规定，审判长在宣布辩论终结后，被告人有最后陈述的权利。由此可见，在我国刑事诉讼中，被告人同时扮演证人和辩护人的角色。而在普通法国家的刑事诉讼中，虽然被告人也享有自我辩护权，但被告人自我辩护受到自身能力的限制，通过律师行使辩护权是主流常态，而自我辩护是例外。⑤

证据开示是建立在对抗制诉讼模式的基础之上的诉讼制度，⑥从证人的角度讲，并不需要对证人进行证据开示，准确的说，不应当对被告人开示证据。但从辩护人的角度讲，则应当对被告人进行证据开示。但我国《刑事诉讼法》及相关司法解释并没有规定侦查人员、检察官在庭前向被告人开示证据，在正常情况下，被告人只会收到对其强制措施的决定文书和检察院送达的起诉书副本。虽然辩护人可以向检察机关调阅全案卷宗，由于被告人被羁押，没有机会阅读证据材料，只有在辩护人对案件事实存疑、需要向被告人核实的情况下，被告人才可能知道案件的相关事实，被告人并没有办法接触到全案的证据。也就是说，同时扮演证人和辩护人角色的被告人，因其在诉讼程序当中无法了解到全案证据，削弱了其对控方证据的质疑和质证能力。被告人对于言辞证据和实物证据有质证的权利，但庭审中被告人面对控方汗牛充栋的海量证据，在之前没有接触和阅读的情况下，“证据突袭”无异导致被告人质证流于形式，被告人质证权在刑事诉讼中形同虚设，缺乏质证能力直接导致被告人的自我辩护权归于虚置。因此，笔者认为应当在庭前会议当中，就所有证据对被告人进行开示。有司法实务界的人提出，如果对被告人进行全案证据开示，可能导致被告人因提前获得证据而翻供。这种说辞本身是一种逻辑悖论，如果一种正当方式因为可能会增强被告人的防御能力就消灭，那么这种理论的前提只是为了保障公诉机关的成功指控，而不是为了保障案件的公正审理。在刑事诉讼当中最了解案件事实真相被告人却无法接触到全案证据，无法发表最为直接的质证意见，却依靠事后介入案件的辩护人来对控方证据发表质证意见。虽然辩护律师作为专业人士对证据具有高度的敏感性，特别是对证据的证明能力和非法证据具有高度的敏感性，但是辩护人并不是案件当事人，对案件的事实了解肯定不及被告人。因此，为了准确查明案件事实和保障被告人的辩护权，应当在庭前会议当中对被告人进行全案证据的开示。⑦

（二）降低被告人口供的证明力

在我国刑事诉讼中，公安机关、检察院和法院都极为重视被告人的口供。这种优势在普通法国家并不存在，嫌疑人沉默权和律师在场权让警方的这种技术优势荡然无存。但是，不得不面对的事实是，由于犯罪活动本身的隐蔽性和犯罪分子在事中和事后刻意隐匿、消灭证据，侦查机关无法像民事诉讼的当事人一样，通过大量的非言辞证据还原案件的事实，只能依靠被告人的口供完整地呈现案件事实的发生经过。由于司法机关过分依赖被告人的口供，导致被告人成为证据来源的对象，但是被告人又不享有免于自证其罪的权利，在很多刑事案件当中，被告人的口供成为定案主要的证据，其他的证据成为补强口供的间接证据和旁证，这与我国刑事诉讼法规定的不得仅仅依靠被告人的口供作为定案证据相矛盾。因此笔者认为，在刑事审判当中，应当降低对被告人口供依赖程度。司法机关有意降低刑事诉讼证明标准，导致很多存疑的口供被作为定案的核心证据，被告人的口供即便存在种种合理的怀疑而无法排除。

（三）强化刑事判决的说理

在商事案件中，法院对诉争焦点的归纳较为精准，而且就双方当事人各自的陈述主张、法院是否采纳，以及为何采纳进行了充分的说明。而在刑事案件中，受侦查中心主义和案卷笔录中心主义的影响，办案机关更加信任侦查机关的认识和判断，侦查结论受到怀疑和改变的可能性不大。⑧笔者建议，在刑事审判中，对于被告人和辩护人提出的合理抗辩和怀疑，公诉人应当就此做出合理的解释或提供反驳证据，而不得仅以“本案证据充分”简单敷衍，法庭亦应当提示公诉人应当就辩方提出的合理怀疑进行正面回应。此外，在判决中，就控方和辩方的理由均应当记录在案，并列明法院采信观点的理由和结果，通过控辩双方的对抗以及法院对证据的分析、论证和采信可以提高证据的证明标准。而事实上很多刑事判决没有归纳争议焦点，对法院所采信的证据和接纳的观点也没有做出充分的说理，而笼统地用“定案证据充分、案件事实清楚”来代替，至于证据如何充分、事实如何清楚，却无法得知，至少单看刑事判决书无法得知。在证据采信方面的说理乏善可陈，不仅缺少对事实的详细分析推理，而且缺乏科学的逻辑说理，此外，对辩护意见不重视或作概括式回应。⑨因此，笔者建议，可以借鉴民商事案件判决书归纳诉争焦点的做法，法院归纳争议焦点并就争议焦点逐一做出解释和说明，特别是辩护人针对控方证据提出的合理怀疑，判决书必须对控辩双方存在实质性争议的事实和法律适用作出结论意见并详细论述理由，对抗程度越高，判决书的说理应当越充分，⑩有效对抗和充分说理是提高刑事诉讼证据证明标准的重要手段。

（四）强化疑点利益归于被告人

除了被告人有罪无罪之外，在被告人罪轻罪重、有意无意、过错大小方面，控辩双方可能存在着本质争议和不同的主张，本着疑点利益归被告人的原则，在有关被告人罪轻罪重方面，如控方的证据无法达到排除合理怀疑的，应当采信辩方的主张，认定被告人为罪轻。在很多案件当中，辩方对控方所指控的罪行本身没有异议，但是对于被告人主观过错的大小却存在着实质性的争议，而这些争议将最终决定被告人量刑的轻重，控方证据应达到排除合理怀疑，而不能因为成功给被告人定罪，就自然采信控方关于罪行轻重的证据。

（五）合理分配控辩双方时间

分析控辩双方在庭审中的时间支出分布，法庭给予控方的时间远远超过给与辩方的时间，司法实践中经常发生法庭打断辩护人发言甚至呵斥辩护人的情形，但基本没有出现过法庭打断公诉人发言的情形或法庭呵斥公诉人的情况。在庭审时间安排有限的情况下，法庭分配给控方时间过多，势必导致分配给辩方的时间过少。如庭审时间分配不合理，辩护人难以在极为有限的时间内对控方证据提出质疑，削弱了辩护人的质证能力，特别是涉及被告人较多的案件中，口供篇幅太大，辩护人对口供提出的质疑往往难以引起法庭的关注，辩护人的质疑会被淹没在被告人海量的口供之中而无法发挥应有的对抗作用，达不到“引起合理怀疑”的效果。因此，在已经召开庭前会议的案件中，鉴于公诉书在庭前已经送达给被告人和辩护人，法庭应当控制公诉人花大量时间宣读公诉书，而将更多的时间分配给控辩双方对证据证明力和排除合理怀疑方面，通过控辩双方交叉发言和辩论，不断夯实证据的证明力。

五、结语

长期司法实践形成的刑事诉讼模式很难在短时间内改变，加之刑事诉讼理论研究和刑事诉讼司法实践呈现各说各话的态势，彼此能相互融合的领域较少，我国刑事诉讼法规定控方证据必须达到排除合理怀疑标准是明确和刚性的，虽然在目前无法一步到位，但却是理论界和司法实务部门的共同目标。刑事诉讼在某些方面可以借鉴民事诉讼的做法和规定，不断提升法院采信控方证据的证明标准。虽然这给侦查部门和公诉部门带来挑战和难度，但侦查部门和公诉部门本身就肩负打击犯罪和保障人权的双重职责，必须坚定其信念、坚守其职业道德。法院作为定罪量刑的部门，亦应当严格遵守法律规定，对于没有达到法定证明标准的证据不予采信，彻底改变那种“公安机关做饭、检察院端饭、法院吃饭、辩护人指指点点”的刑事司法实践，实现高质量的刑事审判。

注释：

①谢桂英.关于格雷欣法则的再认识［J］.时代金融，2012（3）（中旬刊）：52.

②董坤.证据标准：内涵重释与路径展望［J］.当代法学，2020（1）：109.

③马静华.庭审实质化：一种证据调查方式的逻辑转变［J］.中国刑事法杂志，2017（5）：75.

④杜路.中华法系“重刑轻民”成因研究［J］.西北农林科技大学学报（社会科学版），2013（5）：157.

⑤林艺芳.论美国刑事司法体系中的自我辩护权［J］.中国刑事法杂志，2014（6）：136-137.

⑥梁文峰.刑事诉讼庭前证据开示制度的新思考［J］.哈尔滨学院学报，2019（11）：61.

⑦孙飞.论刑事诉讼中的证据开示制度［J］.法制博览，2018（11上）：201.

⑧董坤.证据标准：内涵重释与路径展望［J］.当代法学，2020（1）：113.

⑨杨帆，蓝章湖.我国刑事判决说理存在的问题以及解决路径——以地方基层法院刑事判决说理为例的分析［J］.南京社会科学，2019（7）：93.

⑩洪凌啸.刑事判决说理机制研究-基于最高院六个指导案例的视角［J］.学术探索，2014（2）：47.