股权代持协议有效性及风险性分析

史烨东

南开大学，天津 300071

随着当前市场经济的发展，我国也十分重视各种创新创业活动，投资和创业成为当下相当热点的话题，人们对于创业投资认可程度提升，在这一背景下吸引了大量投资者参与到这一浪潮中。本文主要研究的是个人投资者股权代持现象。股权代持是指一些投资者由于自己资格问题或者是出于个人倾向因素考虑，让其他人代替自己持有股权的行为。股权代持不可避免的带来了很多法律上的纠纷。目前，我国法律中对于股权代持有着相关规定，但却并不完善，因此对于该问题的司法实践暂时也没有很好的处理方式，实际投资人的合法权益如何才能进行保障、股权代持案件中的各个单独个体权利义务如何规范，是迫在眉睫的问题。

一、股权代持协议的法律性质

（一）代理合同

在法律上，代理关系仅仅是直接代理这方面。在我国，代理一般做狭义理解，这具体而言，分为三种情形，其中之一是第三人并非知道代理关系存在，即隐名代理，在第二种情况下，第三方仅知道委托人的身份，而不知道委托人是谁。第三种情况是，第三方不仅知道客户的身份，而且知道投资人的身份。在代理制度下，代理人以委托人的名义独立行事。如果在代理商的授权范围内，则无需再次达成协议，代理人行为的具体后果应由委托人承担。在具体的合同的规定上来看，需要保障代理方和被代理方双方各自的权利和义务的关系是明确的，就算实际出资人未履行完毕具体的出资，按照股权持有的义务，名义股东需要负责对未出资的部分履行出资义务。公司想要苛责一方继续履行出资义务，也只能要求名义股东，这是需要受到合同相对性原则限制的。在代理合同中，权利和义务都属于被代理人，所以第三人在行使请求权的时候，可以直接向被代理人主张，但是在公司法当中，实际的出资者能否享有股东资格，碍于有限责任公司的性质，也需要符合公司法中关于新股东入股的程序性要求，因此实际出资人并非由于自己的实际的出资而当然获得公司的股权，因此股权代持协议不能简单认定为是一种代理合同。

（二）委托合同

委托合同的中心在于处理委托事务，事务的处理重心在于事务的处置过程，并且需要以受托人的知识、技能以及经验为基础，但是并非一定可以产生有效且理想的结果。在股权代持协议签订的情况下，股权被代持后会有怎样的影响是应当重视的，假如，投资人没有取得实际股权，那么这和股权代持协议的相关条款并不符合。从这个角度来看，股权协议不是委托合同。从法律的角度来看，委托合同的双方都可以行使终止协议的权利，但在股权协议中，指定股东可以随意终止协议，给投资者造成巨大损失。委托合同角度上，是对于名义股东权利的一种无端的扩大，股权代持协议相对而言限制了名义股东的权利范围。

（三）以代持股为核心内容的无名合同

从以上分析可以看出，股权持有协议的类型与现行合同法中著名的合同不同，但本质上仍是合同，因此，股权持有协议应被视为无名合同。

二、股权代持协议的效力认定

（一）股权代持协议是否合法有效

代持股协议即指，一种投资人通过名义股东之手来持有公司的股份，而代持股人则按照投资人的意思行使股东权益的合同，在实践当中，实际出资人一般是隐藏在幕后的，名义股东作为持股人来使用相关权益，并享有股东地位。

在解释公司法时，规定了代表股东的协议的有效性，并阐明了协议的有效性。如果合同中并没有《合同法》中无效合同相关条款的现象出现，那么该股权代持协议必然是有效的。

至于有效性的具体确定，本文认为应从以下几个方面进行分析：

第一，首先，合同是否合法，对于股权协议的效力，要满足股权协议的同时，满足合同成立的相关法律要求。如果有合同法规定合同无效的情形，则协议无效。

第二，实际出资人主体是否适格。一些主体不适格的股权代持协议就应当认定为是无效的协议。比如在我国的军队纪律和公务员纪律中都对领导干部从事营利性商业活动进行了明确的禁止，这类人员签订的股权代持协议就应当认定为无效。

（二）股权代持协议对内的效力

代持股协议中经常有人会以双方之间不存在债权债务关系为由来主张协议无效，但是在签署协议时，双方意思表示是自愿，也没有重大误解等可撤销的事由，在我国民法中，贯彻的是法无禁止即自由的理念，合同是有效的情况就应当是没有出现合同法中相关无效合同情形的出现。另外，对于投资人依据协议支付相关收益的要求，名义股东有义务给予投资人相关收益。而名义股东仅仅有替代股权、转让股权的权利，这必然是在投资人同意的情况下。

（三）股权代持协议对外的效力

对于公司而言，名义股东符合作为公司股东的全部要件，如果实际出资人想要获得股东资格，就应当按照法定的手续来进行，参考域外一些国家的立法的规定，有些国家的股东无论是怎么处置公司的股权，都要经过公证处的公证。由此可以看出，外国的股权转让是有一定的制约的，在这种限制下，股权转移相对变得困难，但是，这一规定并不违背公司法的相关规定。

三、股权代持协议的法律风险

（一）名义股东不按约定行使权利侵犯隐名股东的权益

在工商公示登记等相关信息中，相应的股权是归于名义股东名下的，虽然名义股东和实际出资人之间有着代持股协议的相关规定进行约束，名义股东是依据代持股协议使用相关权利，但仍旧存在名义股东不顾实际投资人利益，在实际投资人不知情的情况下，侵犯其合法权益的情况出现，诸如滥用身份权、经营权、收益权以及参与公司治理的权利。一旦名义股东滥用权利，就极为可能造成实际出资人的个人财产的损失，换言之，隐名股东就需要面对法律风险。一般来说实际出资人参与股权投资的目的就是为了获取一定的利润，在双方签订的协议中会明确约定对于股权投资收益的归属问题，但是公司一般不知道实际投资人的存在。股权的收益直接交予了名义股东，倘若名义股东违背约定，将股权收益据为己有，就会损害实际出资人的合法权益。

（二）名义股东转让股权，并被第三人善意取得的风险

由于民法的相对自由性，对于每一个善意的相对人都是予以权益上的保护的，一般而言，名义股东在形式上具有一个真正的股东全部的外在条件，第三人经过合理的审查义务之后，很容易认定其为公司真正的股东，因此如果名义股东，将自己名下的股权转让给善意的第三人，只需要合同合法有效并且符合公司法中股权转让的规定，善意的第三人就合法收受股权。这对于实际的出资人来说无疑也是一种风险，其不得直接向受让人行使请求权，但是由于股权已经实际转让，因此实际出资人也只能要求对方给予相应的赔偿，是难以真正收回股权的。

（三）实际出资人股东身份难以认定

虽然在法律中，股权代持协议的合法性、有效性得到了认可，但是这并不代表，实际出资人可以必然获得股权成为股东，是否可以成为股东，依然需要符合公司法中关于新股东入股的要求。

另外，根据合同相对性原则，实际股东主张权利的对象一般只可以是名义股东。因此，实际投资者难以取得实际股东资格。

四、结语

股权代持协议是当前经济市场中相对比较常见的一种合同，在性质上属于无名合同。尽管在法律上这种协议的合法性得到了认可，但是在具体实践中，对于股权代持协议中的实际出资方而言，股权代持协议中名义股东可能滥用权利给实际出资人带来损失，并且实际投资人的股东资格认定也存在一定的障碍。股权代持协议作为一种合法协议，协议双方当事人的权益也需要其他的制度予以保障，希望在日后的理论和制度的发展中，可以有效解决股权代持协议中实际出资人面临的风险，保障市场的稳定性。