非法放贷行为的刑法规制研究

2020-11-30陈书桦

法制博览 2020年27期

陈书桦

赣南医学院，江西赣州 341000

一、非法放贷行为的立法与司法现状

自改革开放、特别是进入新世纪以来，我国的民间借贷获得了较快的发展，在日趋活跃的同时规模也不断扩大。对于部分亟需资金的公民和企业而言，银行等正规金融机构为放贷业务设置了严格繁琐的审核程序，同时出于规避风险的考虑时常会把资金紧张的个人和中小企业拒之门外，而民间借贷手续简洁、放贷快捷的特点则使它成为了正规金融的重要补充，为广大借款人提供了新的融资途径、也为社会闲置资金创造了投资渠道。

然而，围绕民间借贷、特别是高利放贷行为的争议从未停止，并随着相关纠纷与案件数量的快速增长愈发激烈。长久以来，以过高的利息放贷被视作是一种不道德的行为，在封建时代为法律所禁止；新中国成立的很长一段时间内，民间借贷曾被认为与计划经济相抵触，约定的利息不被法律所保护。在《民法通则》确认了合法的借贷关系受法律保护后，1991年颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》进一步明确了借贷双方可以约定的最高利率为同期银行贷款基准利率的四倍，随着利率市场化的推进，2015年颁布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称为《民间借贷规定》）划定了三个利率区域，年利率在24%以下的被法律保护，24%-36%之间的拥有债权保持力但无执行力，超过36%的部分则认定为无效。上述法律文件确定了高利放贷行为在民事案件中的处理原则，但在相当长的时间里，刑法及相关司法解释未对高利放贷行为作出明确的定义与规定，针对司法实践中出现可能涉及犯罪的高利放贷行为，不同时期、不同地区法院的处理存在较大区别。

具体而言，实践中可能入罪的高利放贷行为可以分为三个大类，即单纯的高利放贷行为、涉及其他金融犯罪的高利放贷行为与涉及暴力犯罪的高利放贷行为。2004年的武汉市涂某、胡某非法经营案被认为是第一起高利放贷入罪案，该案中，被告人涂某、胡某以签订借据的形式先后以较高利率放贷907万元并获利114万元，法院在采纳了中国人民银行与最高法院的意见后判决被告人成立非法经营罪。该案在当时即激起了较大的争议，随后许多地区亦出现了将单纯的高利放贷行为以非法经营罪入罪的情况，在2008年金融危机爆发后，此类判决出现的频率有所增加，但各地法院在定罪标准与处罚力度上存在差异。考虑到在现实中民间借贷约定超过法定上限利息的情况非常普遍，同时普通的民间借贷纠纷案件数量也在近十多年里快速增长，可见绝大多数法院在这个问题上都保持了谨慎的态度，仅有极少数单纯的高利放贷行为被判决成立非法经营罪。通过检索裁判文书网的相关判决书，可以看出另外两种情形更为普遍，一是高利放贷行为和其他金融犯罪存在牵连关系，例如先进行非法集资，然后将所得款项用于高利放贷，二是高利放贷后又使用了暴力手段来催收债务且构成犯罪，例如非法拘禁借款人。在这两种情形中，高利放贷行为本身均不会被认定为非法经营罪进行数罪并罚，只会作为量刑情节考虑，由此导致的后果是，在以非法拘禁罪或寻衅滋事罪定罪的案件中，处罚可能反而比没有暴力行为的单纯高利放贷行为还要轻。

上述对高利放贷行为的差异化判决引发了广泛的争议，为了消除这种实质上同案不同判的现象、更好地维护我国金融秩序稳定，2019年颁布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《非法放贷意见》）针对非法放贷刑事案件的办理做出了补充规定，相比于之前的立法与司法实践，主要有以下几点重要变动：其一是明确高利贷的利率标准与先前的《民间借贷规定》保持一致，即将向不特定对象以实际年利率超过36%放贷作为非法放贷的前提；其二是明确了以非法放贷累计数额、违法所得累计数额、放贷对象累计数、是否造成借款人及其近亲属自杀等严重后果作为判断是否构成犯罪的标准；其三是在罪名的选择上，明确非法放贷行为以非法经营罪入罪；其四是在罪数的问题上，规定在涉及其他金融犯罪时按牵连犯的处理原则择一重罪处罚，在另外构成暴力犯罪的情况下数罪并罚。

二、《非法放贷意见》争议及辨析

可以预见的是，《非法放贷意见》的颁布及生效将会改善司法实践中同案不同判的现象，但围绕《非法放贷意见》本身的争议依旧尖锐，其中最为重要的两个问题是以刑法规制高利放贷行为是否具有合理性、以非法经营罪入罪是否合理。

（一）高利放贷行为的违法性辨析

高利放贷行为在古今中外都被认为是不道德的，但是否需要通过刑法进行规制，则在我国引发了漫长的讨论。支持无罪说的学者们主要从当事人自由、提升金融市场效率与刑法的谦抑性等角度进行论述。具体而言，民间借贷作为民法的调整领域，其利率高低自然也应该由双方当事人进行自由协商，即使利率偏高，在不存在欺诈、胁迫的情况下也是意思自治的体现，法律不应该主动进行干涉；退一步说，即使认为利率畸高已经脱离了合理的范围，参照《民间借贷规定》的相关条款不支持放贷人对年利率超过36%部分利息的诉求即可达到保护借款人的效果，刑法规制作为严厉的调整手段，不应该去过度干涉民事、经济活动，否则有违背谦抑性原则、侵犯公民自由之嫌。另一个重要的理由是，借贷中的高利率是对高风险的一种补偿，抗风险能力差的个人和中小企业本身的违约可能性要显著大于大企业，银行等正规金融机构在限于政策要求无法对高风险借款人设置相应的高利率时会选择拒绝放贷，高利放贷则相当于填补了高风险借贷市场的空白部分，在构建市场的同时也对正规金融机构形成了一定的竞争，即使存在一些弊端，从总体上看依旧是利大于弊的，应该进行引导而非以刑法打击。

上述为高利放贷行为进行的辩护难免有避重就轻之嫌。意思自治、契约自由的一个重要前提是双方应处于平等的地位，而不同于普通的民间借贷，高利放贷的借贷双方显然在实质上是不平等的，放贷人利用自己在资金上的优势地位，强迫急需资金的借款人接收苛刻的利率约定，本质上是在以显失公平的手段掠夺借款人来获取暴利，不应视为双方自由协商的结果。《民间借贷规定》没有规定处罚措施，无疑会激励放贷人尽可能设置高利率，因为其败诉的后果也仅仅是无法获得超额利息而不会招致任何损失。同时，高利放贷对金融市场的影响也绝非像部分学者所主张的利大于弊，当过高的利率超过合理范围后，正当的商业活动将无法获取能够支付利息的利润，借款人为了避免资金链断裂，往往被迫以更高的利率借新还旧或是进行非理性的冒险经营，最终积攒大量风险、破坏整个金融市场的稳定秩序，其社会危害性显然已经达到了需用使用刑法进行规制的程度。

（二）高利放贷行为入罪的路径辨析

此前将高利放贷行为入罪为非法经营罪的做法饱受争议的一个重要原因是缺乏法律与司法解释层面的明文规定，入罪的依据是国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》与人民银行颁布的《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》，故而被认为违反了罪刑法定原则，在《非法放贷意见》颁布后这一问题得到了解决。然而，选择非法经营罪为入罪路径是否合理依旧需要进行讨论。

自1997年《刑法》颁布以来，非法经营罪兜底部分的“其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为”先后加入了非法买卖外汇、非法经营出版物、非法经营电信业务等行为。随着改革开放的深化发展，现实中出现的经济类犯罪的形式必然会呈现多样化、复杂化的趋势，立法者不可能事先预知到所有的犯罪类型，故而通过刑法修正案与司法解释进行补充是克服成文法缺点的必要途径，但是，非法经营罪兜底部分的不断扩充已经引起了多数学者的担忧，认为其有口袋化的危险。参照此前非法经营罪包括的行为可知，被认定为非法经营的活动必然侵犯了某种经营许可制度，但民间放贷活动本身没有前置性的许可制度，将其定义为非法经营行为的依据不足，而进一步扩大非法经营罪的涵盖范围所带来的口袋化风险是值得重视的；此外，可以预见的是在未来的经济环境下，高利放贷的行为相比于非法经营电信业务等行为会变得更加普遍，直接以非法经营罪入罪虽然能解决当下司法不统一的问题，从长远来看还有待通过更精细化的立法改进。

三、完善非法放贷行为刑法规制的建议

（一）设置单独的非法放贷罪

如前文所述，以极高利率非法放贷的行为需要通过刑法进行规制，但在具体的罪名上以非法经营罪入罪的选择欠妥。许多认定高利放贷行为违法的国家和地区都针对此种行为设置了单独的罪名，例如，我国香港地区的《放贷人条例》规定以超过60%的实际年利率放贷即构成犯罪，台湾地区的“刑法典”规定了重利罪，日本2007年修订的《出资法》亦为高利放贷行为规定了处罚标准，参照我国的实际情况与域外相关立法经验，设置独立的非法放贷罪较为适当。

在具体的认定标准上，《非法放贷意见》所采取的思路值得肯定，对于高利放贷的行为，不宜全盘认定为犯罪。部分学者认为，高利放贷行为的危害性主要来自高利率及其导致衍生犯罪的可能性，故而应该将针对特定对象高利放贷的行为也纳入刑法规制范围。但是，在向特定对象放贷的情况中当事人往往具有亲友关系，放贷人在主观上的恶性较小，一般不会使用暴力催收、更不会与黑恶势力有牵连关系，社会危害性较小，本身不应该被入罪，如在后续追债过程中又出现了暴力行为，则单独以暴力行为定罪即可，非法放贷罪应限定在向不特定对象高利放贷、社会危害性大的情形中；针对至关重要的利率认定问题，实践中放贷人往往采取阴阳合同、砍头息等手段来隐瞒真实的利率，《民间借贷规定》已经对此进行了总结与规定，在计算放贷的实际年利率是否超过了36%时可以予以参照；在同时满足了放贷对象不特定、放贷利率超过规定上限的前提下，再结合放贷数额、非法获利数额等情形判断是否构成犯罪，而在放贷人组建公司进行高利放贷的案件中，其公司的相关员工不宜一概认定为从犯，应结合其主观恶性与客观行为具体分析。

（二）合理设置刑罚力度

根据《非法放贷意见》所规定的处理方法，非法放贷行为按照非法经营罪处罚，情节严重的处五年以下有期徒刑或拘役，并处罚金，情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或没收财产，这一处罚力度显著要高于高利转贷罪、非法吸收公众存款罪等经济犯罪。考虑到非法放贷行为的社会危害性并没有显著高于其他的非暴力型经济犯罪，现有的处罚力度显得过于严厉了，在设置单独的非法放贷罪时，单纯的高利放贷行为的刑罚幅度与高利转贷罪相近较为适宜；而针对实践中具有高发性的暴力催收行为，如暴力行为较轻，则作为量刑情节考虑，如暴力行为本身已经足够构成犯罪，则数罪并罚，以此实现罪刑相适。