“共享员工”模式的法律风险防范

文_王昆鹏

“共享员工”模式表现为：暂时难以复工的企业（用人企业）将员工派到需求企业（用工企业）临时工作，实现了劳动力在企业之间的临时流动。这是中国企业面临困境积极自救的创新之举，达到了缓解用人企业资金压力、增加工人收入保持社会稳定、维持用工企业稳定运转的“三赢”效果。

作为一种全新的灵活用工模式，其中“共享员工的工资怎么发”、“社会保险怎么上”、“劳动过程中遇到了职业伤害能否认定为工伤”等是大家目前较为关注的热点问题。笔者从劳动法的角度进行了如下思考。

“共享员工”用工模式的法律定位

“共享员工”模式体现为员工从属于一个企业而在另一个企业工作，那么，员工与两个企业之间构成什么关系呢？

有人认为这属于双重用工。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定：企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。此为司法实务中支持“双重劳动关系”的依据。而在“共享员工”关系中，居于主导地位的是双方企业，用人企业对员工没有丧失管理权，员工也只是作为一种劳动力输出进入用工企业，并没有与用工企业建立劳动关系的主观意愿和客观条件，劳动报酬也是用工企业交由用人单位发放给员工的。显然，上述司法解释的规定并不能适用于“共享员工”关系中，“共享员工”不是双重用工。

共享员工的模式与劳务派遣有很多相似之处，但本质上存在差异。根据《劳务派遣行政许可实施办法》和《劳务派遣暂行规定》，经营劳务派遣业务的单位需要向所在地有经营许可管辖权的人力资源社会保障行政部门依法申请行政许可，未经许可的任何单位和个人都不得经营劳务派遣业务。而用人企业并非“中介性质”的劳务派遣公司，故其不具备劳务派遣法律主体资格，其派出员工的行为也不能定性为劳务派遣行为。从员工的角度来看，首先其与用人企业之间是劳动关系，受《劳动合同法》的保护，因疫情导致的用人企业停工现象是暂时的，其期间也具有不确定性，只要疫情得到有效控制，政府允许用人企业复工，员工随时会被要求返回用人企业，所以，其到用工企业工作的行为具有明显的临时性，这与劳务派遣关系中劳动者与用工单位之间具有较为稳定的工作期间约定也截然不同。

来看看盒马鲜生的做法。据了解，该企业与用人单位签署合作协议，请求用人单位提供年龄在18岁以上，持有健康证且在14天内没有发热等症状的员工，并与员工签订劳务合同，即盒马将其与员工之间定位为“劳务关系”。

我们知道，劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性或是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系，其主要适用《合同法》。因此，用工者无需按照《劳动合同法》的规定为劳动者缴纳五险一金，也不受加班、休假、最低工资等强制性要求的限制，在合法的前提下双方可自行约定合同内容。在目前我国民法体系中“雇佣合同”缺位的情况下，这种定位是符合实际情况的，具有合理性。

“共享员工”模式的法律风险

虽然“共享员工”模式不属于劳务派遣，但因其与劳务派遣在诸多方面有相似之处，笔者认为从保护劳动者权益的角度出发，应考虑在“共享员工”关系中参照劳务派遣有关规定对员工的各项权益予以保护。下面，就几个普遍关心的问题进行具体分析：

1．员工在用工企业工作时及交通途中发生事故伤害能否认定为工伤？

根据《工伤保险条例》第十四条的规定，在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的应当认定为工伤。员工到用工企业进行临时工作，并非个人行为，而是受用人企业的指派，应认为是一种职务行为，在用工企业的工作应视同完成共享企业的工作任务，同理，员工往返居住地与用工企业的途中应视同上下班途中，应当按照规定进行工伤认定。

而《工伤保险条例》第四十三条规定，职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。《劳务派遣暂行规定》第十条也有类似的规定。因此，用人企业与用工企业在签订协议时，可以对员工工伤事宜进行补充性约定，使员工健康权利得到更有效的保障，用工企业也可以通过购买商业保险的方式规避可能产生的损失。

2．员工在用工企业工作时对第三人造成损害的责任如何承担？

根据《侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。“共享员工”可参照执行以上规定。

3．用工企业没有做到同工同酬怎么办？

《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬；《劳动合同法》第六十三条规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。因此，用工企业对共享员工依法应当同工同酬。而目前看到的共享员工招聘广告中基本上都是“待遇从优”、“有竞争力的薪资”等表述，并无公布该企业相同岗位工资标准的，社会现实中，相同岗位正式员工与派遣工、实习人员等薪资存在较大程度差距也屡见不鲜；而在司法实践中，员工若主张用工企业“同工不同酬”则需要提供充足的证据，这对于临时派驻到用工单位的共享员工来说更是几乎不可能完成的任务。笔者认为，还是应当由双方企业本着诚实信用原则和共度时艰的情谊，在合作协议中明确同工同酬的内容，莫让“雪中送炭”的共享员工心寒。

当然，在不违背公序良俗及法律强制性规定的前提下，员工可以与用工企业在签订劳务合同时充分协商细化各种权利义务的约定。