论胎儿利益保护制度

2020-11-30

法制博览 2020年14期

河北大学法学院，河北保定 071000

一、设立胎儿利益保护制度的背景及其必要性

（一）背景

胎儿的民事权利能力是一个专家学者们都在讨论的问题，之所以引起专家学者的讨论是因为近年来人们对于自身权利的保障的重视度增加，但是要全面充分的落实胎儿保护制度，在每个案件中都能充分保护胎儿利益还是需要进一步细化和完善的，并且胎儿利益的保护是刻不容缓的。根据我国之前的法律，胎儿的利益得不到保障，当胎儿利益受到侵害的时候，必定会有侵权人和被侵权人，侵权人理应赔偿损失，被侵权人也当然可以要求侵权人赔偿自己的损失。但是因为法律没有规定保护胎儿的利益，被侵权人就得不到救助，侵权人也会因此免除处罚，这是违背常理的。被侵权人的诉求经常不被重视或者忽略，不能有效的救助被侵权人的合法权利。

（二）必要性

随着国家开放二胎政策的推行，绝大多数家庭都会响应国家号召，胎儿的数量将不断增多，在二胎出生前的这段时间，孕妇可能会受到各种各样的侵权行为，这也就意味着胎儿利益受到侵害的可能性就会增大，社会对于胎儿利益保护的关注度会越来越高，现如今的法律没有切实的保障胎儿的利益，是不符合现实情况的，若再不设立胎儿利益保护制度必然会对社会和谐稳定造成威胁。

国家强调加强我国社会主义法治化建设，在人民生活的方方面面倡导依法治国，提倡人民依法办事，人们在法治宣传教育下会更加了解自己拥有的权利，并且同时在自己的权利受到侵害时也会积极地寻求法律的救助。随着人们对自己的权利更加重视和珍惜，胎儿虽然不是自然人的状态，但是胎儿作为自然人成长发育的起始也应拥有一些天然的权利，其基本人权理应得到保障。只有胎儿能够健康成长，自然人的权利才能得到充分保障，更好的享受有尊严的人生。

在现如今市场经济快速发展，道德跟不上经济发展脚步的社会中，孕妇作为弱势群体身边充斥着各种不确定因素，这些因素涉及吃穿住行各个方面。在当今中国，女性不再只是家庭主妇的形象，更多的是拥有自己的事业，所以孕妇在怀孕期间不再是足不出户，不再是自给自足的生活状态，生活中的很多事情是与很多人产生关系，在与别人交流过程中，危险因素是充斥在孕妇的生活中的，这种不确定性也很大程度上加大了胎儿利益受损的可能性。

同时，之前法律并没规定保护胎儿利益的一部分原因是因为技术困难，孕妇因为侵权行为受到伤害后很难举出有效证据证明侵权行为的发生，也很难证明侵权行为和损害后果的因果关系，所以法律很难对胎儿的利益进行有效的救助。但是随着医疗技术的发展，很容易通过各种手段分析出胎儿利益受损时候是由之前的侵权行为造成的，这也为保护胎儿的利益提供了便利条件。医疗事业的发展也让在胎儿利益受损失后能够有可能查明侵害的来源，从而追究侵权人的责任。

二、胎儿利益保护制度的理论基础

（一）理论基础

每一项制度的设立都需要理论基础来作为支撑，有理论基础作为基础的制度更能经得起时间的检验。《民法总则》第16 条对胎儿利益的保护进行了规定，也是有其理论基础作为支撑的，世界各国对于胎儿利益保护的理论基础各有不同。在我国保护胎儿利益时是以什么为依据呢？在法学界一直存在有三种学说，下文将作详细解释。

1.人身权延伸保护说

人身权延伸保护说认为法律不仅应当保护自然人在世时的人身权，还认为自然人在世之前和在世之后也都享有人身权益，这些权利同样应当受保护。胎儿是自然人在世之前的必经阶段，胎儿的利益就是自然人的先期身份利益，对先期身份利益的保护就可以理解为对自然人人身权利的延伸保护。主要是确认身份关系同时着重保护的还有继承遗产的法益和享受扶养请求的法益等，这一学说自始没有讨论胎儿是否有权利能力，而是认为胎儿利益应受保护是因为胎儿具有法律所保护的法益。

2.生命法益保护说

这一学说认为生命权益是基于人的本质存在的。在法律存在之前人们就自然的享有生命法益，它不仅仅是权利，由于胎儿也拥有生命法益所以胎儿的利益不容妨碍和侵害。但这一观点并不能在实务中具体运用，由于法益的广泛性，在具体案件中还是会出现法官自由裁量权的运用。

3.权利能力说

权利能力说是被大多数国家所认可的学说，它所追求的是通过研究确认胎儿究竟有没有权利能力从而在法律上得以明确规定，以使得法官在实践中能够准确把握。［1］我国法学专家学者普遍赞同权利能力说，并将其作为法理基础。我国《民法总则》第16 条就是充分体现了这一法理基础。第16 条没有非常确定就规定胎儿就是享有权利的，为了能够很好地说明胎儿所享有的法条里列举出来的具体权利来源的依据，采取的是拟制说即“视为”，这一规定是非常有必要的，这样的规定会让我们更加清楚地了解保护胎儿利益的依据和原因是什么。一条法律规定的出台要想得到认同和具有说服力，这一方面是很重要的。

（二）立法模式

纵观世界法学研究领域，着眼于胎儿利益保护的立法模式争论，学界探索重点主要集中在以下三个维度：一“总括保护主义”［2］，其次“个别保护主义”以及“绝对主义”。笔者认为，其中“总括保护主义”的核心内容是最为全面的且契合我国国情的，其本质是将胎儿的法律事实地位与一般自然人相等同，即在法理层面，天然地认定胎儿和自然人实质平等地享有完全的权利能力，同时由于该主体的特殊性自然屏蔽掉其法定义务。《民法总则》第16 条是具备包容性的，其表述能够充分的说明“总括保护主义”中的不同立法模式的特征，可见我国民法对于胎儿利益保护是力求兼顾不同立法模式下的不同侧重点的，后文将会详细地进行分析。

经过剖析第16 条中规定的“胎儿视为具有民事权利能力”，在践行大陆法系传统的国家和地区，其民法中所体现的总括保护主义大致可归纳为两种，“赋权主义”和“视为主义”。“赋权主义”认为胎儿自在母体受孕开始，无论其是否具备现实行权能力，但在法律层面就理应享有权利，并且胎儿想完整地享有权利能力的前提条件，是胎儿在出生时为活体（例如独立呼吸说）。但是根据权利能力的本质特征——权力和义务的对等性，享有权利能力就意味着同时也要履行义务，胎儿履行义务的方式是也仅是“不作为”，但是作为义务对于胎儿来说是不可能实现的。作为对制度的辅助性内容，“视为主义”正好弥补了这一缺点，没有一概而论，它区分了利益保护和责任承担两方面，“视为主义”强调区别的看待胎儿利益，认为仅仅在保护胎儿的个别利益时才将胎儿视为同等具有权利能力，从而更好将其对应的义务的空白地带予以剥离。由此可以看出我国法律的法理基础是“权利能力说”。

再分析后半句“但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在”。这在法条表述中，是典型的反向论证表述方法。对应在总括保护主义的立法模式下，即大致可分为“法定停止条件说”和“法定解除条件说”。“法定停止条件说”认为只有胎儿在出生时是活体的才能赋予权利能力，在此之前是不能给胎儿先赋予胎儿利益。“法定解除条件说”同样认为给予胎儿权利能力的前提是在胎儿出生之后，在此之前是不能给胎儿先赋予胎儿利益。“法定解除条件说”同样认为给予胎儿权利能力的前提是在胎儿出生之后，在此之前不能赋予，可溯及取得权利能力的前提是其出生时是活体。［3］可以看出我国的立法模式是采用“法定解除条件说”模式。

三、胎儿利益保护制度的内涵

（一）关于胎儿的界定

胎儿存在的状态是怎样的？就要从胎儿状态的开始算起一直到胎儿状态的结束，关于胎儿状态的结束我们参照“胎儿娩出时为死体的”可以确定胎儿状态结束的时间点，“娩出”形容了胎儿脱离母体的状态，胎儿只要离开母体就说明胎儿状态结束，可以在这时界定胎儿是活体还是死体了。而对于胎儿状态开始的时间争议颇大，医学界和生物学界都对其做出了专业的界定，但是在案件办理过程中是很难认定胎儿开始的时间的，所以为了避免不必要的麻烦将胎儿状态的开始界定为受精卵开始形成时较为合理。

（二）关于法条内容的理解

“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在”在这句话中我们可以看出，《民法总则》第16 条支持胎儿享有继承遗产和接受赠与的权利，但是该条文采取的是不完全列举的方式，如果仅列举几项特定的民事权利，法官在办理具体案件时就会限制在法条规定的几种特定权利中，不能发挥自由裁量权，这时胎儿利益的保护就会不尽如人意，偏离立法目的。这样的规定使得在以后的实际案件中适用该法条留下了较大的空间。自然人的权利主要分为两大类即人身利益和财产利益，胎儿的利益也不例外。具体来说主要有以下几种：

1.遗产继承利益

《继承法》第28 条保护了胎儿的部分继承权利，这是在《民法总则》颁布实施之前的，同时新出台《民法总则》也对这一规定进行了确认。［4］然而这种规定只是确认保护胎儿的继承利益，但是胎儿的继承处于哪一顺位没有进行具体规定，是否可以作为代位继承人以及在特殊情况下怎样分配继承财产。不同的时间地点，情况是不同的，统一的适用同一规定有时候是不能最大限度的保护胎儿的利益的，特殊情况特殊对待，比如胎儿在出生后患有先天疾病且久治不愈的，这时胎儿就处于特殊情况。《继承法》规定“对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾”，胎儿在上述条件下就符合这一特殊情况，如果执意适用同一继承顺序继承人均等继承遗产这一规定将会使胎儿不能正常的生活从而侵害胎儿的利益。再比如还有一种情况就是在初期不能确定是双胞胎时就分配遗产的，那两个胎儿同享一份均等份额，还是应从别的法定继承人继承的遗产中拿出一部分分给另一个胎儿，等等。还有很多特殊情况需要我们实际问题实际分析。如果胎儿为死体的，之前承认的权利能力就没有依附的主体，保留给胎儿的遗产份额，因为胎儿出生为死体而不能继承，更为合理且高效的办法就是由其他的法定继承人来继承胎儿为死体时返回的财产。胎儿的生母应当返还给其他法定继承人自己胎儿的应继份。

2.接受赠与利益

赠与利益不需要承担责任，所以我国法律认为胎儿在接受赠与利益时视为是有民事权利能力的，保护胎儿的赠与利益。这种赠与可以根据赠与合同也可以根据遗嘱来获得。但是当胎儿是根据赠与合同来接受赠与利益时，我们不得不考虑一些问题，即合同何时生效，要确定合同何时生效又要确定另外一个问题即这一赠与合同到底是实践性的合同还是诺成性的合同。如果将其归类为实践性合同，这类合同的履行需要赠与人现实交付赠与物给受赠人，那么赠与人就有可能在胎儿出生前随时反悔，不利于保护胎儿利益，若要归类为诺成性合同也应加入一个条件，即若胎儿娩出时为活体的，成为一个附条件的诺成性合同。但当胎儿娩出时为死体或者孕妇流产时，已经接受并占有赠与财产的胎儿的生父母或者其他人都应返还该财产，因为胎儿为死体，不再享有权利，其父母和代为保管财产的人就没有理由继续保管赠与物。当然赠与人也可以拒绝交付，那就是在还没有交付赠与财产的时候。

3.生命健康利益

生命健康利益是每个自然人最为重要并且最为自然的权利，自然人形成之前必然会经过胎儿阶段，胎儿在母亲身体中的过程中，健康的成长是至关重要的，因为在这一过程中正是胎儿各种器官成长的阶段，而且非常脆弱，所以母亲要是在这一阶段身体受到侵害，胎儿很可能会因为侵害行为残障或者死亡。胎儿阶段是很脆弱并且关键的，所以更要保障胎儿的健康利益，孕妇受到其他人的侵害，在胎儿出生前能够确定胎儿确实受到伤害的，能够确定因果关系的，胎儿的父母则可以在胎儿出生前就直接向侵权人要求损害赔偿。若出生前不能确定，出生后能够证明胎儿受伤确实和侵权人的侵权行为有因果联系的，已经出生且为活体的婴儿享有权利能力，可以作为原告向法院要求侵权人对自己的人身伤害进行赔偿和补偿。但是当娩出的胎儿为死体时，若能证明胎儿的死亡与侵权行为有因果关系时，笔者认为胎儿的生父母应返还人身伤害赔偿金，因为胎儿已经死亡，其生父母已经没有理由取得该笔赔偿，应当以其他理由要求侵权人赔偿损失，比如根据法律规定，自然人的健康权是最基础的权利，胎儿的死亡一定会给母亲的身体健康带来影响，同时带来巨大的精神痛苦，所以精神损害赔偿是必不可少的。

现实情况复杂，有时候不能很容易的证明胎儿的死亡是由侵权行为造成的，笔者认为可以分两种情况：第一种，若能证明侵权行为使胎儿受到了伤害，则不应要求返还人身伤害赔偿金。第二种，若不能证明侵权行为发生后，胎儿因此受伤的，且胎儿娩出为死体的，胎儿的父母就应当返还赔偿金等。

再有，胎儿不能就因父母遗传或疏忽造成的自身健康权受损，要求父母承担责任，这将打破和谐的亲子关系，不利于家庭幸福，社会和谐。若胎儿父母自愿流产等致使胎儿不能顺利出生，还有依法进行流产引产手术的医生，都不应包括在侵害胎儿生命健康利益中，因为父母享有自主生育权，作为一项基本人格权利的生育权，法律对其做出了明确规定，以此保障该人格权依法自由行使。同时医生依法进行引产手术或是为执行国家的计划生育政策或是为了“舍小求大”维护更大的利益［5］。

4.身份利益

侵害行为发生时，母亲就作为了被侵权人，胎儿就成为了间接受害人，继承法规定了胎儿特留份，胎儿是需要由受害人抚养的，法律上胎儿的母亲是有抚养即将出生的胎儿的义务的。所以在这时，母亲因侵权行为抚养能力减弱或丧失就会使胎儿成为间接受害人，它就有充分的理由向侵权人要求抚养费和抚慰金。

5.人格利益

其他人格利益对于自然人来说同样重要，例如名誉利益，肖像利益等，只有在胎儿出生后才会享有，要保护胎儿的名誉权首先要知道胎儿存在于母体中，母亲的名誉权更不能受到侵害。

四、《民法典》分编的立法完善

《民法总则》第16 条的规定对胎儿利益的保护相对于之前法律对胎儿利益保护是一次重大突破，但是还有很多方面可以更加完善，《民法典》即将出台，这时正是一个对胎儿利益保护制度进行细化的机遇。在《民法典》分则编纂的过程中可以注重在各分编中对胎儿利益保护进行规定，使法律更加适应社会需要，保护人民利益。

《继承法》已经规定了胎儿的继承份额，这一部分可以在《民法典》的继承编中体现，由于胎儿是不能做明确表示的，所以同时还应当规定胎儿在接受遗赠时是不需要明确表示，这是因为胎儿的特殊情况造成的，只要胎儿是受遗赠人，那么胎儿不需要明确表示接受，就直接视为接受遗赠。当然，若胎儿出生时是死体的，胎儿受遗赠的财产就应当有法定继承人继承了。

《民法典》的合同编也可以对胎儿的利益进行保障，特别是在合同中胎儿应得的利益。当胎儿因为赠与合同或者保险合同作为受赠人或受益人时，他们的合同利益不能受到侵害，在合同编中可以规定胎儿在合同中的利益可以由胎儿的父母代为接受并保存，但是胎儿父母并没有权利处分胎儿在合同中所获得的利益。

《民法典》的侵权编可以规定的更加全面，若能证明侵权行为和危害结果是有因果关系的，胎儿在出生时是活体的，就可以以自己的名义向侵权人请求损害赔偿，当然如果出生是死体的，胎儿不存在，这时胎儿的利益也应当受到救助，只能由胎儿的父母向侵权人请求损害赔偿。胎儿的父母作为胎儿的抚养人，抚养人因侵权行为致使丧失劳动能力或者死亡的，这时胎儿不能得到很好的抚养条件，侵权人应当向胎儿赔偿损失。当然有时父母也会因为自己的行为导致胎儿受到侵害，这时是否应当追究胎儿父母的侵权责任应当分情况对待。