开发商阶段性担保责任解除实务新解<br/>——从福州中院判例看抵押权预告登记优先效力裁判规则

开发商阶段性担保责任解除实务新解
——从福州中院判例看抵押权预告登记优先效力裁判规则

2020-11-30雷明辉

法制博览 2020年28期

雷明辉刘畅

湖北郧和律师事务所，湖北十堰 442000

一、开发商阶段性担保责任的法律风险

商品房的按揭贷款涉及到购房人、开发商和贷款银行等三方利益，与之关涉的是《商品房担保贷款合同》和《商品房买卖合同》。

实践操作流程中，开发商与购房人签订《商品房预售合同》，购房人支付一部分首付款，开发商与贷款银行、购房人签订《个人购房借款/担保合同》，购房人向银行贷取贷款并承担还款责任，开发商承担阶段性连带担保责任，这个“阶段担保责任”是指从贷款合同生效至银行取得不动产房屋的抵押权（办理他项权证）之日止。

如果在银行取得正式抵押权之前，购房人发生逾期还款，银行一般直接主张由开发商承担保证责任，再由开发商向购房人行使追偿权，将全部风险和诉讼成本转移给开发商，因此，阶段性担保责任一直是开发商难以规避的法律风险。

实务中，购房人所购商品房都会在房管局的备案系统上生成期房预告抵押权登记，具备办理物权登记条件，银行作为预告登记权利人，如果对商品房享有优先受偿权，将直接影响开发商承担保证责任的先后和责任大小。

然而，司法界关于预告抵押是否产生物权效力存在不同看法，以下，笔者通过解析福建高院一则判例，探讨商品房预告抵押优先受偿的效力，以期为开发商规避阶段性担保责任、降低担保风险提供新思路。

二、福州中院司法裁判案例及争议焦点

（一）案例索引

《中国建设银行股份有限公司福州城北支行与周文娟、高源等金融借款合同纠纷二审民事判决书》

2013年9月2日，借款人张某与甲地产公司签订《商品房买卖合同》，购买该公司房产一套。2013年11月5日，借款人张某与乙银行签订了一份《房产按揭担保借款合同》（以下简称《借款合同》），合同约定，借款种类为房屋按揭贷款类，借款则以房产作为抵押，于是在房地产登记中心申请办理了抵押预告登记，并由甲方地产公司提供阶段性的连带保证担保。

上述《借款合同》签订后，2014年7月4日，B银行依约向借款人张某发放贷款30万元。贷款发放后，借款人张某未能依约按时偿还借款本金及利息。2015年8月，B银行向法院提起诉讼，要求解除与借款人张某签订的借款合同，并要求张某偿还全部借款本金及相关利息，对其房产行使抵押优先受偿权，同时要求甲地产公司承担连带保证担保责任。

（二）争议焦点

案涉商品房已办理预购商品房抵押权预告登记，银行作为预告登记权利人，能否对商品房处置价款行使优先受偿权。

要搞清楚这个问题，首先来分析抵押权预告登记的性质。

三、抵押权预告登记的法律性质

抵押权预告登记制度，是指买受人在与开发商签订房屋买卖合同，并与银行签订按揭贷款合同时，要在房管机关办理抵押登记备案，以对抗第三人可能对房产行使权利的保护规定。这一定义的法律依据是建设部颁布的《城市房地产抵押管理办法》第34条第2款：“以预购商品房抵押的，登记机关应当在抵押合同上记载，抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”虽然《城市房地产抵押管理办法》是一部政策性法规，但对“预告抵押登记”做出了明确规定，具有同样的法律价值。《物权法》在第20条也有相应规定，不仅“所有权”可做预告登记申请，“其他物权”（包括抵押权）亦可申请预告登记。

四、预告抵押优先的受偿效力争议及法院的裁判实践

因抵押预告登记仅仅是为保障将来抵押权利实现而进行的“预先登记”，该登记并未建立在现实的房地产权利之上，目前司法界对商品房抵押预告登记的法律效力存在较大争议，法院对类似案件的裁判各不相同。

归集起来，法院裁判观点主要有以下三种：

（一）债权人对商品房享有优先受偿权

【案例索引：三门钱江置业有限公司与楼蓉蓉、卢良坚债权转让合同纠纷、抵押合同纠纷案】

受理的法院认为，因两被告至今没有办理过房屋产权过户的登记，正式的抵押登记则无法办理。根据《合同法》第45条第2款之规定，正式抵押登记不能办理的原因非抵押权人的原因，故在两被告拖延不办理正式抵押登记的情况下，应视为房屋的抵押登记已成立，本院对原告主张的房屋抵押优先权的相关诉讼请求予以支持。

（二）附条件的判决债权人对商品房享有优先受偿权

【案例索引：中国建设银行股份有限公司武当山支行、梁磊金融借款合同纠纷】

本院认为，武当山支行作为诉争房屋抵押权预告登记的权利人，在没有办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的对诉争房屋抵押权登记办理的请求权，可以对抗第三人对诉系争房屋的处分，但不是对诉争房屋享有现实抵押权，待武当山建行办理正式抵押权后，享有抵押的优先受偿权并无不当。

（三）债权人对商品房不享有优先受偿权

【案例索引：光大银行上海青浦支行诉上海东鹤房地产公司保证合同纠纷案件】

法院认为，光大银行作为诉争房屋抵押权预告登记的权利人，在没有办理房屋抵押权登记前，其享有的对诉争房屋抵押权登记办理的请求权，可以对抗第三人对诉系争房屋的处分，但不是对诉争房屋享有现实抵押权，一审对光大银行有权行使抵押权的认定是错误的。

五、抵押权预告登记的优先效力认定

（一）预告登记的本质特征，是请求权在登记后，具有物权的效力，对之后发生不动产物权处分行为，有对抗第三人效力。其实质是为了限制开发商对预购商品房的处分，包括一房两卖，也包括在已售房屋上设立抵押权等。

（二）预告登记没有优先受偿的权利，只有对抗第三人的效力。为平衡商品房买卖中各方利益，法律规定抵押预告在登记后，可以有对抗第三人的物权效力，但由于房屋的物权没有成立，不具备抵押的法定登记条件，所以不产生优先受偿效力。

（三）预告抵押登记可以有顺位效力的请求权。根据建设部《房屋登记办法》第68条规定，预告登记在房屋登记之日起三个月内，房屋登记机构应当按照当事人申请，办理预告登记手续。

所以，银行预告抵押登记不是法定优先权，但可以有“顺位效力”的申请权，预告登记权利人行使申请权，可以产生对抗第三人的效力，以保障物权的实现。

六、福州中院裁判观点解析

（一）抵押权预告登记不产生物权效力

法院认为：预告登记制度的设立意图，是保障物权在未来的实现，所以预告登记是债权的一种保全措施，并具有排除第三人处分标的物的效力。由于预告登记不是正式物权登记，所以，商品房抵押权只办理了预告登记，抵押权由于没有办理正式登记而不生效。

（二）购房人有配合协助办理正式房屋抵押登记的义务

法院认为：涉案的2#楼1803号房屋完成初始登记，而且具备办理产权登记和抵押登记等物权登记条件，但周文娟怠于办理，导致抵押登记没有完成，所以周文娟有协助办理抵押登记的义务，恒宇房地产公司应督促周文娟办理，综上，法院确认周文娟在三十日内协助办理案涉房屋的抵押登记。

（三）在购房人拒不配合协助办理抵押登记的情况下，银行享有对房屋的优先受偿权

法院认为：周文娟逾期仍没有协助办理抵押登记，因为涉案房屋没有办理不动产所有权登记，所以法院无法进行判决由债权人建行城北支行自行办理抵押登记手续。在购房人拒不配合办理抵押登记，造成客观上无法完成的情况下，应当赋予债权人对不动产优先受偿权，有利于平衡保护各方利益，保障交易安全和稳定。法院确认债权人建行城北支行对涉案房屋对拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。

因此，法院判决周文娟、高源在30日内协助建行城北支行办理不动产抵押登记，恒宇公司督促并协助周文娟办理相关手续，抵押登记办妥之日，恒宇公司保证责任解除。若周文娟逾期未办理抵押登记的，建行城北支行可以述争房产拍卖、变卖所得价款，行使优先受偿权。

七、开发商规避阶段性担保责任新思路

福州中院的判决一方面确认抵押预告登记不具抵押优先受偿权，符合物权法的规定，同时又维护了银行、开发商、购房者的利益平衡，有利于解决此类案件的实践争议，受到当事人一致认可，具有较强的实践指导意义。

遵循上述案件的判决思路，对于开发商在涉及类似问题上，笔者提出诉讼和非诉处理思路：

（一）涉及诉讼案件中，开发商的诉讼策略如下：

1．在抵押预告登记的房产具备办理权属证书条件的情况下，开发商向法院举证房产具备办理权属证书条件，并可以向法院请求判令购房人在涉案房产具备办证条件的情况下，办理正式抵押登记手续；涉案房产抵押登记手续办妥后，或购房人在具备办证条件但逾期仍未办理抵押登记手续的，银行有权拍卖、变卖涉案房产，以拍卖、变卖所得价款优先清偿债权。

2．抵押预告登记的房屋具备办理抵押登记的情况下，可向法院提出，请求法院判令购房人限期办理涉案房产的正式抵押登记手续；涉案房产屋押登记正式办理后，或购房人怠于办理抵押登记的，银行有权拍卖、变卖涉案房产，以拍卖、变卖所得价款优先清偿债权。

上述观点的优势在于完全符合法律规定，但有条件的规避了直接、单一由开发商承担担保责任的判决结果，给开发商通过办理正式抵押登记，从而解除阶段性担保留出了空间和时间。

提醒注意的有两点：

1．上述思路和办法不适用房屋无法办理权属证书之情形，如果房屋无法办理权属证书，法院出于合法性和执行角度考虑，不会作出限期办理权属证书和抵押登记手续的判决；同时，无法办证说明其权属是否属于购房人尚不明确，法院也不可能作出可以优先受偿的判决。

更为重要的是，如果开发商无法办理权属证书，就不具备办理抵押登记手续的前提条件，不仅规避阶段性担保责任无从谈起，无法办证的法律风险会随之而来。

2．开发商应当要求法院在判决中载明，银行行使优先受偿权所得价款尚有剩余的，优先清偿开发商垫付费用及利息，并明确开发商承担担保责任后向购房人的追偿权，这种分层次、一次性解决问题的方式，将最大程度的减少开发商的诉累和法律风险。