“不可预见的物质条件”在菲迪克合同中的认定

刘晨晖 徐大成 中国港湾西部非洲区域公司

1.“不可预见”定义

菲迪克合同条件中，对于“不可预见”有着明确的定义。在99版施工合同条件（红皮书）中，1.1.6.8条规定，“不可预见”系指一个有经验的承包商在提交投标书日期前不能合理预见。在菲迪克中，“不可预见”的概念不仅存在于事件中，也同时对于成本的支出有所影响。大量的司法判例也同样证明着，“不可预见”对于承包商来说，是个较为容易的索赔理由。因为承包商不必证明其实际的额外支出同样属于“不可预见”，而只需证明遇到了“不可预见”的条件。

由此可见，在工程的实施过程中，主张事件或成本的“不可预见”性，是承包商能进行索赔的一个很有利的理由。

2.“物质条件”定义

对于“物质条件”的确切含义，一般来说是比较广泛的。其可以拓展到很多方面，如自然的、人为的以及地表下的情况，然而其并不包含气候条件。正因为其所涵盖的内容很广泛，在菲迪克合同中，“物质条件”的含义被严格限定在“现场（Site）”。现场通常仅包含永久工程的进行地，及其他在合同中予以明确的现场用地。因此，若承包商想最大限度地规避自己所能遇到的所有不利的物质条件，并在需要的时候可以引入救济，那么承包商需要将这些区域一一明确在合同中，否则，是很难援引此“不利的物质条件”条款进行索赔。

3.“不可预见的物质条件”定义

根据上述对于条款定义的分析，承包商只可以“不可预见的物质条件”进行索赔。若要满足索赔的条件，假设承包商未能预见到某一具体的物质条件是因为其自身的经验不足，那么该承包商是不可进行索赔的。这说明，承包商即是部分预见了该条件，也同样有机会进行索赔，只要能够证明他比其他的一般的有经验的承包商更具有先见性。因此，若想顺利索赔，需要满足三个条件：

（1）首先需要考虑的是，这个局面是否可以提前预见的；

（2）对于上述的提前遇见，则应考虑到标准。其标准即为有经验的承包商的标准及相关的行业标准，有的时候此类标准会比一般的标准更高，一次来证明承包商是不是“有经验的”；

（3）关于预见的时机，即是否能在投标时进行合理的预见。

上述三个条件看似可以较为轻易地达到，然而结合其他条款内容规定来看，真正可以证明上述挑个条件并不容易。有鉴于此，对于一个有经验的承包商是否可以合理预见的内容，应取决于具体的合同条款、对承包商有效的信息，以及承包商可以合理接触到的其他信息。这就需要对物质条件进行实践判断，从而决定其是否是可以合理预见的，而这种判断，毫无疑问是存在不同的结果的，因而更加剧了认定“有经验的”这一条件的困难性。

4.判例浅析

正因为存在上述无法请以判断和解决的问题，对于承包商以“不可预见的物质风险”进行索赔的事件，有赖于通过具体的案例进行指引。

在Obrascon Huare Laine公司诉直布罗陀政府一案中，英国法院对于承包商如何引用4.12条款索赔不可预见的物质条件进行了细致地阐述。

本案被告直布罗陀政府因城市发展，急需扩建机场，因而进行机场跑道工程的公开招标。原告Obrascon Huare Laine公司（OHL）最终中标。受制于直布罗陀地理位置及面积的限制，在机场扩建工程中，需要兼顾市政公路，因而其中一条公路需以隧道的方式，从机场跑道下穿过。由于历史的原因，直布罗陀附近几百年来爆发过多次战役，特别是一战和二战两次世界大战，大量的轰炸给直布罗陀机场附近带来了较大的油污，因而隧道工程的地质条件较为复杂，污染范围并没有形成精确的数据资料，对原告OHL公司的施工带来了较多不利的影响。有鉴于此，直布罗陀政府在招标时特别明确了这不确定因素，因而OHL公司为顺利实施工程，聘请了第三方独立的环境评估机构对附近区域进行环境评估，估算了污染大致的范围和深度。此环评报告在同样得到了直布罗陀政府的认可后，项目最终授标给了原告OHL公司，并根据菲迪克黄皮书为模板，签订了承包合同。

然而随着工程的进行，OHL发现之前所做的环境评估并不能准确地涵盖全部的油污范围，特别是油污影响的深度，超出了预先的估算，需要额外向下作业，这大大地影响了OHL公司的施工计划和成本。因此，原告OHL公司对此提出索赔，理由是地面条件在订约前所提供的地质数据中没有明确，因而主张遇到了不可预见的物质条件。

本案由英国高等法院王座庭进行初审，初审法官阿肯海德（Akenhead J.）驳回了原告基于承包商遇到的不可预见的地面条件的索赔，并阐述了理由：

“我认为，一个有经验的承包商在投标阶段不应仅仅将自身的认知限定在签订合同前通过现场调查取样等所做的地质信息报告的分析。在本案中，我不仅接受被告方地质专家所给出的证据，我还接受对于任何承包商来说属于常识性质的内容。”

在本案中，原告所做的地质调查和评估，仅仅是在投标阶段由第三方独立环评机构所做的报告，其自身并没有进行额外的取样调查。由于直布罗陀附近地质的特殊性，法院认为出现油污是非常正常的现象，有经验的承包商应该对其有基本的常识判断，而不是仅仅依靠着第三方的调查。

该观点经后续的上诉法院审理后，得到了进一步的确认。承包商的索赔最终被驳回。

阿肯海德法官的这一观点，在另一个案件中，也得到了同样的认可。在英国Van Oord公司诉英国Allseas公司一案中，考森法官（Coulson J）也做出了类似直布罗陀案的判决。本案为海底管线铺设过程中，原告主张遇到了不可预见的物质条件，海底探针不能如实地反映出现场实际的条件。本合同并非为菲迪克合同，但依然有类似4.12条的规定。法官认为，承包商已经获得了全部有效的信息，这些信息应该可以最终影响其对于地面条件的判断：

“任何一个有经验的承包商都应该知道，地勘数据只有在具体打孔的位置才会完全准确，而其他部分只能依靠于有经验的承包商根据数据进行推测，并明确在类似条件下应该如何决定。”

最终，此案承包商的索赔也被驳回。

根据英国法院作出的判决，可以断定，在司法实践中，对于有经验的承包商是否可以合理地预见这一问题，法院的判定是十分谨慎的，因而承包商必须尽到其应尽的义务后，方可索赔，否则会被驳回。总体来看，想要证明确实无法合理预见，不能仅仅依靠第三方所做的调查判断，承包商自身也同样要作出自己的勘查和判断。这种判断不仅仅基于数据，也同样要有一般性的常识判断。勘探的数据不可能做到百分之百正确，因此如果承包商完全依赖于勘探数据，往往很难获得法院支持。只有当承包商已经完全尽到事前的调查义务，依然无法发现和预见的物质条件，方可成功地进行索赔。换言之，第三方出具的地质报告不能减轻承包商对于现场数据复合和调查的义务，除非合同中有明确的规定。

5.结束语

根据上述的原则，菲迪克条款4.12条中“不可预见的物质条件”对于承包商来说，是比较难以索赔的。稍有不慎就会因为没有尽到调查义务而被驳回索赔请求。这对于在一带一路沿线开展基建业务的中国国公司来说是一个不利的影响。因此，作为承包商，应该在事前考虑到相关风险的防控和应对，特别注意做好前期勘探工作，对于提供的数据也应尽可能多地予以核实，方能减少可能的损失。