武装冲突法领域的中国实践探研

胡世洪

内容提要：新时代中国积极参与全球治理，武装冲突法是一个重要领域。作为绝大多数规约的缔约国，武装冲突法领域的中国实践，是一个需要深入研究的重大课题。包括：依法使用武力，捍卫国家主权、统一和安全；自觉规制行为，树立大国军队作战典范；坚持“结伴不结盟”，服务构建人类命运共同体；惩治战争犯罪，维护国家利益和人类正义。

新时代的中国，日益走近世界舞台中央，积极参与全球治理，为重大问题解决和重要规则制定不断贡献中国方案，推动构建人类命运共同体。全球治理应当是全方位的，涵盖政治、经济、文化、军事、法律等，规制武力使用、作战行为和战争犯罪惩治的武装冲突法便是其中一个重要领域。作为绝大多数规约的缔约国，武装冲突法领域的中国实践，是一个需要深入研究的重大课题。

一、依法使用武力，捍卫国家主权、统一和安全

人口数量第一、经济总量第二、国土面积第三的中国，自身的主权、统一和安全，对整个人类的安全和发展具有重大意义。以联合国宪章为基石的武装冲突法，赋予会员国为维护国家安全、主权独立和领土完整而使用武力进行自卫的权利。依法使用武力，捍卫国家主权、统一和安全，是中国对世界和平与安全的最大贡献，也是武装冲突法领域最重要的中国实践。

（一）捍卫国家安全的自卫作战

根据武力自卫权相关规则，结合国际国内形势，中国未来为反对侵略、捍卫国家安全进行自卫作战应当坚持以下原则：一是严格遵守时间要件，不搞预先自卫。中国一贯奉行“人不犯我，我不犯人”的防卫原则，经济和国防实力不强时如此，现在作为国力强盛的新时代大国，也应继续坚持，不搞先发制人的预先自卫。二是严格遵守对象要件，不搞连带打击。自卫只针对正在实施侵略的国家，而非任何别的国家，即使该国对中国也深怀敌意或是曾经的“敌国”，又恰好与侵略国地理邻近。三是严守自主决定权，不受他方左右。如中国遭受别国侵略，应根据具体情势自主决定是否行使自卫权，不受他方左右，防止别有用心的国家或国际组织挑拨离间，坐收渔利。四是恪守定义精神，应对新型侵略。在新军事革命日新月异的新时代，对电磁和网络攻击等新型侵略行为，应在恪守有关侵略定义和立法精神的同时，采取有效手段应对。五是坚持相称性原则，防止自卫过当。历次自卫作战中都遵守相称性原则的中国，如今虽由大向强，也不会恃强凌弱，在可能的自卫作战中亦将继续坚持这一原则。

（二）维护国家统一的反分裂作战

武力使用规则明确，任何部分或全面分裂一个国家团结和破坏其领土完整的企图，都与联合国宪章目的和原则相违背。主权国家在其领域内使用武力镇压暴动、平定分裂，并不违背禁止使用武力原则。1959年，中国中央政府为平息西藏地方上层反动集团发动的武装叛乱进行了反分裂作战，有力维护了国家统一和领土完整。当前，反分裂斗争形势更加严峻。中国仍然是世界上唯一没有实现国家统一的大国，台湾问题已成为中华民族伟大复兴进程的一大掣肘。如果“台独”势力冒天下之大不韪，置包括台湾同胞在内的中华民族的福祉和大义于不顾，“以任何名义、任何方式造成台湾从中国分裂出去的事实，或者发生将会导致台湾从中国分裂出去的重大事变，或者和平统一的可能性完全丧失”①参见《反分裂国家法》第八条。，中央政府使用武力反对分裂、维护国家统一和领土完整，是完全符合武装冲突法（当然还有宪法和反分裂国家法等国内法）的正当行为。

（三）捍卫主权独立的反干涉作战

“不干涉内政”和“禁止使用武力或以武力相威胁”是武力使用的一项基本准则，但在实践中这一准则不断遭到恶意破坏。第二次世界大战以来，武力干涉他国内部事务的现象层出不穷。新时代的中国，为捍卫主权独立可能进行的反干涉作战主要有三种情形。第一种，自卫作战中反对外国军事干涉。例如，中国在争议海域对构成侵略的国家进行自卫作战，区外国家以同盟条约规定的“协防义务”为借口武力介入的可能性比较大。对这种于理无由、于法无据的武力介入，中国完全可以依法使用武力手段还击。第二种，反分裂作战中反对外国军事干涉。当中国出现以武力方式制止国家分裂的法定情形时，某些大国极有可能以其国内法为“法律依据”进行武力干涉。他国所谓“依法保护”行为，明显属于违反武力使用规则的行为，中国完全有权依法予以武力反击。从安全形势看，这种情况最有可能出现在反“台独”作战中。第三种，反“人道主义”军事干涉。在反分裂作战或自卫作战中，中国都有可能面临他国所谓的“人道主义干涉”。他国以“人权”或“人道主义”为由对中国进行的军事干涉，属于严重践踏武力使用规则的行为，中国军队有权依法进行军事反击。

二、自觉规制行为，树立大国军队作战典范

关于作战行为，武装冲突法从作战方法和手段到人道保护进行了大量而具体的规制。对中国来说，依法规制作战行为，不但是应尽的法律责任和义务，而且是负责任大国的应有风范。同样重要的是，通过依法规制己方作战行为，还能对敌方施加约束性影响，促成交战各方更好地遵守作战行为规则，最大限度减轻战争带来的伤害和痛苦。

（一）实事求是的常规武器政策

常规武器是战争中运用最为广泛的武器，接受有关法律规制，应当实事求是，量力而行，切不可信口承诺“不可能完成的任务”，束缚自己手脚。在有关常规武器的武装冲突立法中，中国应当根据本国国情、军情和世界形势，充分表达中国关切，提出中国方案。同时，代表广大发展中国家立场，维护共同利益。如果通过各种方式都达不成意图，可以选择不签署有关条约，或以保留条款的方式有条件加入。中国未参加《集束弹药公约》《限制使用集束弹药的议定书》《渥太华地雷公约》等常规武器公约，正是实事求是政策的具体体现。

（二）义薄云天的核武器政策

基于核武器在军事上的超常威力和政治上的巨大效益，国际社会（特别是核武器国家）多年以来都未能对全面禁核达成共识，迄今也没有一部具有普遍法律效力的全面禁止核武器条约。①2017年7月联合国大会以122票赞成的结果通过了《禁止核武器条约》，但中、美、俄、英、法、日、澳、印等国未参加投票。可见，该条约并未获得有核国家支持，不具有“全面禁核”的实际效力和普遍意义。也就是说，中国并无单方面不首先使用核武器的责任和义务。即便如此，1964年10月16日成功爆炸第一颗原子弹当天，中国政府就向世界宣布“在任何时候、任何情况下，都不会首先使用核武器”②《我国第一颗原子弹爆炸成功》，载《人民日报》（号外），1964-10-16。，并坚持至今，即在任何时候和任何情况下都不首先使用核武器、无条件“不对无核武器国家和无核武器区使用或威胁使用核武器”的核政策③中华人民共和国国务院新闻办公室：《新时代的中国国防》（2019年7月）。，充分体现了一个负责任大国义薄云天的国际胸怀和高尚道德。反观美国等核大国，非但没有做出类似承诺，反而把核作战纳入战略、战役和战术作战行动之中，明确主张使用核武器打击敌作战人员和军事目标不构成违法作战，并将其写进各种军事法规和作战手册。

（三）光明磊落的作战行为

中国人民解放军九十多年的历史中，都坚持光明磊落地以合法手段和方法打击敌人，实施人道保护，有些甚至是在“不知有法”的情况下一种朴素的“人道”自觉。武装冲突法关于依法作战的一项基本规则，就是禁止背信弃义行为，即诱取敌人相信其在武装冲突法上有权享受保护或有义务给予保护，并利用敌人的这一信任而危害敌人的行为。武装冲突法有关条约列举了大量背信弃义的典型行为，在中国军队中均得到了很好的遵守。只有一条例外，即禁止在攻击时“使用敌方的旗帜或军用标志、徽章或制服”④《日内瓦四公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书》，第三十九条。。中国理论界和实务界都对将此条列为“背信弃义”持有异议，认为在作战中使用敌方有关标识物伪装成敌方战斗员以迷惑对手，并不会诱使敌方基于武装冲突法的规定而产生信任并给予保护，不应归于被禁止的背信弃义行为。⑤参见宋新平：《武装冲突法》，79页，北京，军事科学出版社，2016。

（四）优待战俘的世界典范

中国军队素有优待战俘的传统，有关政策、法规及做法，甚至还优于武装冲突法有关战俘待遇的规定。从建军之初的“三大纪律六项注意”到现在《中国人民解放军纪律条令》规定的“三大纪律八项注意”，从“虐待战俘罪”写入刑法到《中国人民解放军俘虏工作规定》专门立法，从抗美援朝战争到对越自卫还击战，都体现出中国政府和中国军队优待战俘的优良传统，并堪称世界典范。例如，抗美援朝战争中，在中国人民志愿军碧潼战俘营，美军战俘在衣、食、住、医等方面的待遇，比管理者中国军官的待遇还要优厚，甚至有中国军人为保护战俘献出生命。志愿军的模范战俘营引起了美国媒体、国际组织和战俘家属的高度关注，通过实地考察，他们称赞中国军队的优俘政策“正如母亲的心一样”“具有真正的人道主义精神”，一致认为“没有发现中国军队有任何违反日内瓦公约的地方”。⑥丛文胜：《法律战经典案例评析》，81～84页，北京，解放军出版社，2004。

三、坚持“结伴不结盟”，服务构建人类命运共同体

中国一贯“反对干涉他国内政”，坚持“结伴而不结盟”“不参加任何军事集团”，旨在维护国家利益与世界和平、地区安宁，因而必然也必须是有底线的，绝不是更不能无所作为。当事态的发展对国家利益与世界和平、地区安宁构成威胁的特定情势下，以适当方式、规模和程度介入国际安全事务，则是作为世界大国应该履行的国际义务，也是达成“结伴不结盟”宗旨必不可少的手段。对此，新中国早有抗美援朝等成功实践。习主席指出：“我们捍卫和平、维护安全、慑止战争的手段和选择有多种多样，但军事手段始终是保底手段。”①习近平：《在庆祝中国人民解放军建军90周年大会上的讲话》，新华网，2017-08-01。在全球化程度不断加深致使国家利益紧密交融、践行构建人类命运共同体理念的新时代，更应该根据实际情势灵活实施“结伴不结盟”战略，包括使用“保底手段”维护人类共同利益与世界和平。

（一）他国间（内）利益争端引发战争时

爱好和平的中国人民和中国政府，历来主张和平解决国际争端和地区热点问题，反对动辄诉诸武力或以武力相威胁。对国家之间或一个国家内部由于政治、经济、文化等利益争端引发武装冲突或战争时，中国应本着“不结盟”的宗旨，或通过发表立场声明等外交方式表示，反对使用武力，呼吁有关各方和平解决争端；在联合国安理会审议有关决议时投弃权票，表示不偏袒任何一方。几十年来，对于两伊战争、科索沃战争、阿富汗战争、伊拉克战争、叙利亚战争等多场国家间（内）利益之争引发的国际性或非国际性武装冲突，中国都坚持这种态度和做法。

（二）联合国采取或授权军事行动时

联合国采取或授权的军事行动，是联合国宪章规定的合法使用武力的情形之一，在国际安全事务中也有过几次实践。中国作为联合国安理会常任理事国，应当支持或参加联合国采取或授权的军事行动。如果将来因国际形势需要，联合国根据宪章行使武力使用权，依照合法程序通过决议，对某一国家或国家集团采取或授权会员国进行军事行动，中国政府原则上应积极参与其中，或予以物力财力支持，或以“维和”等方式直接参加，为维护全人类利益与世界和平、地区安宁贡献中国力量。2015年9月28日，习主席在第70届联合国大会一般性辩论时，对维护世界和平做出了庄严承诺：中国将出资设立为期10年、总额10亿美元的中国—联合国和平发展基金，加入联合国维和待命机制，建立8000人的维和待命部队。2017年这支部队组建成军并完成在联合国的注册工作，成为联合国维和行动的所有出兵国中组建维和待命部队数量最多、分队种类最全的国家，展示了中国坚决维护世界和平的决心和负责任的大国形象。

（三）局部战争严重威胁地区稳定和安全时

当局部战争严重威胁地区稳定和安全时，中国可以根据国际国内形势做出决策，动用军事力量援助战争中的正义方，以维护人类共同利益与地区和平。这种援助，新中国成立之后有过较多实践。其形式可根据战争规模、战场形势、自身实力、地理位置、正义方的需求等具体情势灵活处置。大致可分为三种：第一种，以国家名义派出军事顾问、提供武器装备、帮助培训军官、修建军事设施等，如援越抗法。第二种，以国家名义直接参战，派出军队协助正义方作战，如援越抗美。第三种，不以国家名义而是以国民名义介入，组建“志愿军”性质的武装力量帮助正义方作战，如抗美援朝。

（四）大规模战争严重危及世界和平时

当殃及广泛地区和庞大人口的大规模战争严重危及世界和平时，大多数国家特别是大国都会基于对本国和全人类共同利益负责的目的，或以人力、物力、财力支援正义集团，或直接出兵参加战争。第一次世界大战中的中国和第二次世界大战中的美国都经历了从中立到参战的战略转变，大大提升了正义集团的战争能力。如果将来再发生类似大规模战争，中国应责无旁贷支援或加入正义集团，为维护人类共同利益与世界和平、地区安宁而战。更为重要的是，中国加入战争时机的选择将更为主动、及时，支援或参加的方式将更多样、力度将更大。国富兵强的新时代中国，早已不再是第一次世界大战时期国力羸弱的中国。那时的中国，弱国无外交，对危及世界和平的战争，无论是抗议、中立还是宣战，甚至作为战胜国的利益维护，主动权都始终掌握在帝国主义列强手中。今天和未来的中国，绝不会再受任何国家的影响、怂恿或胁迫，对支援维护人类共同利益与世界和平的大规模战争，完全拥有独立自主的决定权和强大的行动力。

四、惩治战争犯罪，维护国家利益和人类正义

战争结束后对战争犯罪的惩治，根据有关武装冲突法规定和实践，包括国内惩治和国际惩治，二者相辅相成，共同完成对战争罪行的追究。未来可能的战争之后，中国应依法惩治敌方所犯战争罪行，以巩固军事胜利成果，达成维护国家利益和人类正义的最终政治目的。

（一）独立自主进行战争犯罪国内惩治

国内惩治，指有关主权国家通过国家司法机关，依据有关国际法和该国刑事法律规范，对犯有战争罪行的人实施惩治。中华人民共和国成立后的国内实践，主要是对侵华日军战犯进行的惩治，如沈阳审判和太原审判，共判决战犯545人，其中处死刑145人。①参见李甫山：《我参与侦讯日本战犯始末》，载《党史博览》，2008（5）。

未来可能的战争结束后，中国可根据具体情况，在国内特设军事法庭或在一地或数地普通法院下设立特别刑事法庭，依法行使国家司法权，独立自主对敌方战犯进行审判，不受任何国家或国际组织的非法干涉。向世界展示，中国不但具有维护国家利益和人类正义的强大军事实力，还拥有惩治战争犯罪完备有力的法治。

（二）参与主导战争犯罪国际惩治

战争犯罪的国际惩治，指国际社会组建的国际司法机构，依据武装冲突法、国际刑法等有关国际法及该机构章程，对严重战争犯罪行为进行惩治。中国参与战争犯罪国际惩治的实践，主要是第二次世界大战胜利后审判日本战犯的东京审判。将来中国参与和主导战争犯罪的国际惩治，可以采取两种形式。第一种形式，通过一事一设的国际刑事法庭。根据战争规模和战后国际国内形势，通过一事一设的国际刑事法庭进行惩治，任务完成后即行解散。法庭可由联合国主导或经交战各国及有关国家通过协议设立，可设于中国境内，也可设在战犯国籍国境内，还可设在中立第三国境内。第二种形式，通过常设国际刑事司法机构。这一方式中，目前亟待解决的是中国与国际刑事法院的关系问题。国际刑事法院是当今世界上唯一常设国际刑事司法机构，管辖包括灭绝种族罪、反人类罪、战争罪和侵略罪等罪行。中国政府参与了其建立全过程，作出过重要贡献，但在成立大会上对法院规约投了反对票，至今也未加入，关键原因在于规约未能满足中国的重大关切。中国作为负责任大国，应当重视发展与国际刑事法院的关系。首先，以其“观察员”身份继续保持与国际刑事法院的联系和沟通。其次，在维护国家利益和国际法基本准则前提下，与国际刑事法院展开对话、磋商和谈判，视情施加压力。最后，促使国际刑事法院认识到作为最大发展中国家的中国对战争犯罪国际惩治之重大意义，促成回应中国关切的规约修订和法院改革，推动中国的加入，扩大法院的代表性和影响力。