遗产归扣制度本土化建构研究

范有为

《民法典草案》继承编二审稿并未增设遗产归扣制度。对于遗产归扣制度，许多大陆法系国家都有规定与适用，其蕴含的法理价值与社会观念，其实也同样存现于我国的司法实践之中。 但是，对于遗产归扣制度是否应当在我国入法，学界的质疑与争议不绝于耳。 在笔者看来，《民法典草案》继承编有必要增设遗产归扣制度，但是需要根据我国的国情选择适合我国的立法技术，使归扣制度与我国现行民法理论相契合。

一、归扣制度的理论与适用意义

遗产归扣制度，早在《汉谟拉比法典》中便有著述。①《汉谟拉比法典》第163 条规定：“倘父给予其妾所生之女嫁妆，并为之择配，立有盖章的文书，则父死之后，她不得再从父之家产中取得其份额。”第164 条规定：“倘父未给其妾所生之女以嫁妆，且未为之择配，则父死之后，她之兄弟应依照父家之可能性给她以嫁妆，而遣嫁之。”史尚宽先生曾为该制度做了如下注脚：归扣是指被继承人对于继承人为其应继份之预付，为赠予或遗赠，于算定其现实之应继份时，应予以加算或扣除的制度。 扣除或冲算，一般谓被继承人对于继承人为其应继份之预付，为赠予或遗赠，于算定其现实之应继份时，应予以加算或扣除之制度。 可以看出，归扣适用的前提是存在共同继承的情形，只有在存在多个继承人时，才产生遗产分割问题。 若无多个继承人，则继承人直接依照法定继承取得继承财产，并不需要再做什么扣减。

归扣制度源起于基于家庭观念产生的继承权平等原则。按照人们的通常理解，在继承时按照法定继承的原则，享有继承权的人平等的继受来自被继承人的遗产，能够使得继承人之间的争议化解到最小，也更加符合被继承人的生前意愿。 现行法遵循此原则，以推定被继承人希望自己的遗产被平等的由继承人继受为原则设计法定继承制度。 但是，在实际继承的过程中，为了衡平各继承人之间的利益，一些差别保护制度在创设的过程中逐渐加入进来。 如我国《继承法》第13 条便出于贯彻继承权平等原则的目的，鼓励对生活有困难或是尽了扶养义务的继承人可以多分，对于未尽扶养义务的则少分甚至不分。②《中华人民共和国继承法》第13 条规定：“对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。 对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。 有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。 继承人协商同意的，也可以不均等。”

在特定的情况下，继承人有可能因为各种原因在继承开始前便已经从被继承人处接受过一定的财产赠予，从而在继承开始时，如果继续贯彻平均分配的原则，即有可能使得继承人利益不均，也不能够很好地贯彻继承权平等原则的精神。 基于此，归扣制度便应运而生。 通过立法以公权力的形式推定被继承人生前意愿是由继承人平均分配遗产为前提，否认其在先由被继承人所受领的赠予行为的效力，也从而否认其所享有的所有权，以实现继承的公平。

这一项制度背后所追求的衡平价值也同样见诸我国民间继承中。 出于维护家庭伦理关系稳定的需要，我国社会观念在继承问题上也同样重视维持各继承人之间的平衡。 在民间，特别是在农村，分家析产的情况颇为常见。 子女与父母分离之后，往往能从父母处拿得一部分财产，如婚礼彩礼中相当一部分就是来自父母。 子女的年龄有可能不同，分家时间也各不相同，因此，各个继承人在继承之前，有可能已经接受到来自父母方所赠予的不同财产。 在一般情况下，遗产分割时，人们都会让与父母共同居住的子女多分一些，对于已经在分家时受有一部分利益的子女，则少分一些。 法律是生活观念的总结，在继承法领域尤为如此。 倘若遗产归扣制度入法，则有助于使得民间习惯上升为法律，减免不少对于遗产分割的纷争，避免各个继承人因为遗产分割问题而引发矛盾，更大程度地维护好家庭伦理关系。

持遗产归扣入法的赞成者还有一些其他的理由。 比如，在法国法和瑞士法中，遗产归扣制度还有出于保护债权人的目的。 瑞士《民法典》第579 条规定，被继承人无支付能力，继承人拒绝继承时，如继承人在被继承人死亡前五年内曾从被继承人处取得财产，且在遗产分配时应为归扣者，继承人须在应为归扣的限度内向债权人负责。 探求法典之意思，倘若被继承人在生前以赠予的形式赠予自己的财产，有可能危害到债权人的债权，在这种情况下，通过法律拟制使被赠予财产归入遗产范畴，从而向债权人清偿债权。

从公法的角度，还有人提出，遗产归扣制度有利于规范遗产税的征收。 不过在笔者看来，遗产归扣制度的价值初衷并不在于最后是否能产生便于征收遗产税的实际效果，其遵循的价值逻辑，还是从尊重家庭观念与社会惯例基础出发的继承权平等原则和继承人的利益衡平。

归扣制度的发展，经历了数千年的演化。 无论有没有成文化，在许多国家都可以找到痕迹。 各国对该制度的具体设计不同。 如《日本民法典》中，赠予的范围扩展至所有接受赠予的人。 但是在德国法中，归扣的对象仅限于继承人。 在法国法中，归扣的计算除了返还价额，还需要以原物返还。 归扣制度随着各个国家的民族特色、社会观念的不同而在具体内容上各有展开，并不存在适用上完全一样的制度。 因此，这也给我国未来创设遗产归扣制度提供了借鉴。 对于归扣制度的本土化，也需要立足于我国国情，从本国实际出发考量我国社会观念所能接纳与适用的范围。

二、归扣问题的争议意见

对于归扣制度的引入，有相当一部分的学者持反对意见。 主要的反对理由有：

(一)认为归扣制度违反意思自治

有学者认为，归扣的实质，是以法律拟制的形式否认被继承人生前做出的法律行为，有以公权强制介入私人自治领域之嫌。 民法的价值，就在于个人的意思被放置在极其重要的位置。 行为人的意思表示需要得到尊重，这是自古以来民法学界的公认范畴。 出于特定目的的需要，对于意思自治适用的范畴也有限缩。 问题的症结在于，公权基于什么理由缘何可以扩展于否认被继承人的意思自治，民法领域里的私权范畴，是否在无形当中被侵犯了，这是否构成对合法赠予行为的否定，留有疑问。

(二)是对遗产范围的非正当扩展

根据我国现行《继承法》第3 条，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。 因此，把生前受赠予财产纳入遗产范围进行核算，或作为应继份的预付，都是在扩大遗产的范围，与现行法律规范相悖。

(三)与物权平等保护原则不一致

民法同样重视对所有权制度的保护，所有权人对于其所有权享有法律上的充分保护，缘何由于其身份的不同，所接受赠予的不同，使得赠予的法律适用与物权的保护呈现出两种不同的辐射效果，普通受赠人在接受赠予之后可以完全无负担地享有对赠予物的所有权，而继承人在被继承人生前从被继承人处接受的赠予则处于所有权不确定之状态，在被继承人死亡时有丧失该物所有权之虞。

三、解构归扣制度的理论矛盾与制度设计

以上学者的几点质疑，说明若要实现归扣在我国的立法化与本土化，需要重新厘定其与民法理论的关系，并以此为基石构建符合我国理论与实际的遗产归扣制度。 在理论解构与制度设计的过程中，许多制度上的细节处理同样有助于化解在整个框架体系中的矛盾之处。

(一)归扣与意思自治原则之间的矛盾

在民法理论中，行为人基于某项意思表示做出的法律行为，在不违法的前提下，法律必须对此项行为予以认可。 在法定继承发生的特定背景中，由于被继承人没有做出意思表示，为了探求被继承人的内心真意，通过推定其希望自己的子女平分遗产的方式以实现与其真实意愿的契合。 如果被继承人做出了相关的意思表示，如遗嘱继承或是遗赠对其生前财产进行处分，就需要尊重其内心真意。 在满足意思自治原则的基础上，对于特定的情事，出于平衡和保护弱者等理念，在位阶上则稍稍倾向于以公法规制的方式进行衡平。 因此，可以看出，继承制度的几种形态是在意思自治和公法规制的平衡下被创设出来的。 即便有强行性规制条款的存在，却仍然不能否认继承中以意思自治为核心和前提的价值内涵。

被继承人在生前对继承人做出的赠予的意思表示，从外观可以看出被继承人做出这项意思表示的内心意愿，是想要将特定物赠予给特定继承人。 在德国法中，这还包含一个默示归扣表示的适用，被继承人期待在日后发生遗产继承时，这项给予被计算在其遗产范围之内，需要在遗产分割时予以扣减。 由于德国法排除了继承人对于归扣财产价额大于其应继份价额时所负的财产返还义务①《德国民法典》第2056 条规定：“共同继承人之一已因给予而获得多于在分割时会归属于他的标的的，他没有义务偿还多得之额。 在此种情形下，遗产以该项给予的价额和该共同继承人的应继份均被排除在均衡之外的方式，在其余的继承人之间分配。”，因此引发的法律效果为，继承人所继承的财产，需要从加入归扣财产计算后的应继份扣除他从被继承人生前得到的赠予财产。 由上可看出，德国法采用的立法技术是在被继承人为意思表示时，已经包含了默示适用归扣原则，或者说，在立法上推定被继承人意欲以自己的赠予财产在其身故后予以归扣。

遍观民法默示表示做出意思表示的适用，无论是单方法律行为还是双方法律行为，原则上默示并不产生该意思表示做出的法律效果。 这是因为，“只有在某一举动本身能够被外界判断的情况下，才存在一项私法意义上的在法律上具有重要性的行动”。 从外观来看某项特定行为并不能从生活观念抽象而出如下结论：结合对生活观念的总结，法律做出了此项推定，这样的意思表示是存在的。 如对要约的承诺，原则上是不能以沉默方式做出，法律不能推定在一般情况下都存在对意思表示的承诺。

但是在继承法中，情形则有所不同。 上文已言，生活观念告诉我们，通常情况下人们都希望自己的子女能够平等地继受自己的遗产。 出于贯彻继承权平等原则观念的倒推，德国法在立法技术上从探求被继承人的生前意愿的角度出发，做出这样才是更加尊重被继承人的意思自治的认定。 从更加衡平继承人之间利益的观念看，以默示方式做出确认法律关系存在的意思表示，并无不妥之处。

在德国法中，出于对被继承人生前意愿的尊重，被继承人也同样可以意思表示做出对归扣的排除，归扣的排除则需要以明示方式做出。 德国法承继罗马法，对于归扣制度的适用有着类似的社会背景，以默示方式做出归扣的意思表示，排除则需要以明示方式做出，社会大众也容易接受，在法律适用上未引起较大的争议。 若我国引入归扣制度，在笔者看来，以明示方式认可归扣的意思表示，要为更佳。 这是因为，我国的归扣制度是从无到有，虽然社会观念上也同样认可遗产分割应该实质平等，但并未演化出类似的制度性规则，对于不同家庭追求继承实质平等过程中的具体操作，不同的时空场域，各不相同。 因此，若直接照搬德国法的默示规则，则有可能与我国的生活观念不符，引发更多的法律争议。

另外一个值得探讨的问题是被继承人是否可在过世前撤回做出归扣的意思表示。 归扣为单方法律行为，行为人做出的意思表示原则上并无其他负担。 此举虽有令未来之继承人所受利益置于不确定状态之虞，但继承的本质就是被继承人对于自有财产权利的处置，此权利的行使既无外在负担，则可以自己意愿而为处分，自不待言。 从体系解释来看，同为单方法律行为的遗嘱继承与遗赠，出于尊重被继承人的自我意志，也同样可在被继承人意志范围内撤回。 归扣的撤回拥有与遗嘱继承与遗赠同样的性质，原则上也应当采用类似的适用方式。

(二)归扣与物权平等制度的契合

针对部分学者提出的归扣与现行所有权制度的冲突，持反对意见的人认为，归扣使得赠予行为的法律效果处于不确定的状态，被赠予人对于受赠之物，除了法定的撤销情形之外，还有其他使所有权受到剥夺之虞，特别是这样的剥夺来源于公法出于衡平目的的强制，会引发对于所有权人的制度难以得到保护的担忧。

大陆法系各国对于所有权制度的重视与保护，可以说并不弱于我国。 关键在于从什么角度去理解受赠之物在归扣条件成就时的权利变动。 在德国法中，被继承人将财产利益赠予继承人，赠予行为没有其他法律负担，如撤销权的适用，由继承人取得财产所有权，并无疑问。 在归扣情形发生之时，继承人所得的这部分利益需要被纳入被继承人的总遗产范围，并不是其所有权复归于被继承人，而是其所得利益需要被纳入总遗产范围一并核算。 这在理论上称为采价额折算主义。 价额折算主义否认归扣需要返还现物，而是强调返还与现物等值的利益。 由于不同的时间，受赠物的价值会发生变化，因此在价额的计算上，德国法采用赠予时赠予物的价值。 若A 物价值为100 元，于归入发生时价值升值为200元，该继承人需要返还的限额以100 元为限。 但此时现物的价值已经上升到200 元，因此，归入所追究的是赠予时所受有的利益，而非这个物的所有权，因为于此时要归入200 元才能评价该物的所有权价值。 由此看出，受赠之物的所有权仍在该特定继承人，并未发生移转。 实际上，在各国立法中，并不是对所有受赠之物也一概采用归扣制度，许多国家都对受赠标的物的种类做出严格规定。 如德国、瑞士、日本都以特种赠予才纳入归扣范围的方式，对于归扣对象做出了确认。 法国法以一般赠予为原则，但也通过列举方式举出无须返还的情形，避免任何由被继承人处赠予的物都被纳入归扣范围。 因此，若我国同样采用价额折算主义，可以在技术上避免所有权溯及既往于被继承人的效果。 另一方面，对于哪些受赠之物适宜采用遗产归扣制度，也需要综合我国社会习惯与民间一般观念，考虑到生活观念的总结不能起到穷尽的效果，以列举形式立法为宜。

(三)归扣并不会导致对遗产范围的非正当扩展

批评者认为，归扣的适用会导致遗产范围的非正当扩展。 试以持利益纳入核算的观点会遇到的矛盾展开，换言之，即如何区分遗产期待权与遗产既得权，从而避免在理论展开时与现行法对于遗产范围的规定出现分歧的局面。 继承期待权，指继承人将来有可能取得和实现的继承财产权利。 继承既得权，指的是继承人已经取得和实现的继承权利。 继承因被继承人死亡而发生，在被继承人死亡前，继承人对被继承人的财产只享有继承期待权，只有待被继承人死亡后继承才开始，继承人才享有继承既得权。 因此，继承期待权与继承既得权是以被继承人死亡为界线而相互区别的。

归扣是否会使得继承期待权与继承既得权的划分变得混淆，笔者认为并不会。 因为，遗产归扣制度的存在并不意味着被继承人给予继承人的赠予行为为对遗产的预付，否则这会导致法律对于遗产定义的界定发生矛盾。 赠予行为依然是赠予行为，但是在继承发生时，继承人在被继承人为赠予行为中的获益，需要被纳入遗产分割的考量因素中，在这个过程里，继承期待权和继承既得权的内容并未发生变化。为了便于理解，以继承人在继承时对被继承人债务一并继受的情况进行讨论，在继承发生时，若继承人知晓被继承人对债权人所负债务的存在，其对于这部分的利益需要在遗产范围内扣除，是有心理预期的。 因此，不能因为其提前知晓己方利益的减少，就认为继承既得权时间提前了，赠予依然是赠予，并未发生期待权的既得化，纳入核算的赠予财产是利益，也并非是实然的“遗产”。 综上，遗产归扣并不是对遗产进行预付，而是在遗产处置时出于衡平需要对一部分受有利益的排除，这与现行《继承法》遗产范畴的相关定义与理解并不会产生实质性冲突。 因此，归扣的适用并不会导致遗产范围的非正当扩展。

另一个归扣适用问题也同样可以对此予以佐证：当赠予价值超过应继份价值时，应如何处理。 大部分采遗产归扣制度的国家的处理是超过应继份的部分不必返还。①这是出于保护继承人利益的考量。 对继承人而言，继承是一项权利而非义务，其应继份在继承时予以扣减，本就对其受领进行了限制，若其因继承受有返还负担，则违背了继承制度的本意，更可能引发因其出于规避归扣导致的债务而放弃继承权的道德风险。 超过应继份的部分不必返还，说明所应返还的部分并非是遗产的预付，而是对利益的扣除。 若为遗产的预付，对于先前被继承人所为赠予超过应继份的部分，需要追回到遗产范畴中重新分割。 若为利益的扣除，则只发生扣除的法律效果，当扣减为零时，所应继份利益为零，并不发生返还。 从这一点也可以由侧面倒推出，归扣所影响的赠予并非为遗产的预付，归扣所导致的法律效果是财产利益的扣减。归扣制度同时也在试图避免引发与所有权制度的冲突。 因此，我国的遗产归扣制度则应与主流国家趋同，对于继承人所受有赠予超过应继份的部分不负返还义务。

四、总结

综上来看，为了适应社会一般观念，更好地平衡各继承人之间的继承利益之目的，我国《民法典》继承编有必要引入遗产归扣制度。 在具体制度设计上可采如下方案：被继承人须以明示方式做出继承时发生归扣的意思表示，被继承人所做出的归扣意思表示可撤回；纳入归扣的标的物采用特种赠予的方式，结合我国民间社会观念以同类列举形式加以规定；价额的核算采用价额核算主义，赠予价值超过应继份价值的部分则无返还义务。