政府投资项目“代建制”中的法律关系

摘  要：政府投资项目“代建制”是指政府通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位的一种建设模式。目前国家层面和地方层面都有相关的法律规定。政府投资项目“代建制”必须符合一定的适用条件。政府投资项目“代建制”中的法律关系包括两个方面，一个是委托代建合同中政府投资部门、代建单位和使用单位之间的权利义务关系，另一个是代建单位与承包方之间的法律关系。

关键词：政府投资项目;代建制;法律关系

作者简介：欧胜宏，男，1969年出生，河南济源人，河南剑光律师事务所主任，二级律师，研究方向为民商法学。

学术界通说认为，我国的建设工程委托代建制度产生于非经营性政府投资项目，并在厦门市最早试行^[1]。1993年开始厦门市通过招标或直接委托等方式，将一些非经营性政府投资项目委托给有专业能力的项目公司，由公司为业主实施项目建设。过去非经营性政府投资项目，政府部门或者使用单位作为业主进行工程建设，造成“建设、管理、使用”不分，“概算超估算、预算超概算、结算超预算”的现象大量产生。在代建模式下，委托方、代建单位和使用单位各司其职，各尽其责，能够有效控制投资规模、工期和质量，进而实现财政资金的效益最大化^[2]。本文拟对政府投资项目“代建制”中的法律关系进行探讨。

一、政府投资项目“代建制”的法律依据

（一）国家层面

政府投资项目“代建制”最早可见于2004年的《国务院关于投资体制改革的决定》。该文件在第三条第（五）项“加强政府投资项目管理，改进建设实施方式”中指出，对非经营性政府投资项目加快推行“代建制”，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。此后，“代建制”作为一种新型的政府投资项目管理方式开始在全国推广。

2018年12月5日，国务院通过了《政府投资条例》，并于2019年7月1日起开始施行。这是一部系统规范各级政府投资行为的行政法规，对政府投资项目进行了相应规定，是政府投资项目“代建制”的重要法律来源。

除国务院以外，交通运输部发布的《公路建设项目代建管理办法》，水利部发布的《关于印发水利工程建设项目代建制管理指导意见的通知》，国务院南水北调办公室发布的《南水北调工程代建项目管理办法》等规章对“代建制”都有详细的规定，为相关领域开展“代建制”提供了指南。

（二）地方层面

目前，部分省级政府和主管部门结合自身情况，制定了各自的政府投资项目代建制管理办法。如河南省发展和改革委员会2017年11月6日印发了《河南省省级政府投资项目代建制管理办法》，河南省人民政府2020年4月8日通过了《河南省政府投资管理办法》并于2020年10月1日起施行。山东省发展和改革委员会2019年12月30日制定了《山东省省级政府投资项目代建制管理暂行办法》。这些政府规章及规范性文件对政府投资项目代建制进行了细化。

二、政府投资项目“代建制”的适用条件

根据上述法律规定，政府投资项目“代建制”须符合以下条件：

（一）项目属性须为公共领域的非经营性政府投资项目

依据《政府投资条例》，政府投资是指在中国境内使用预算安排的资金进行固定资产投资建设活动，包括新建、扩建、改建、技术改造等。对于政府投资资金的去向，《政府投资条例》和《河南省政府投资管理办法》都规定，政府投资资金应当投向市场不能有效配置资源的社会公益服务、公共基础设施、农业农村、生态环境保护、重大科技进步、社会管理、国家安全等公共领域的项目，以非经营性项目为主。

（二）项目投资具备一定的金额

以河南省为例，《河南省省级政府投资项目代建制管理办法》所称的省级政府投资项目是指省财政直接投资且总投资 5000 万元及以上的省本级（包括省直部门及其垂直管理单位、所属事业单位）非经营性固定资产投资项目（不含水利项目），主要包括：（一）业务、技术用房及其配套设施用房项目;（二）教育、科技、文化、卫生、体育、劳动保障、民政及社会福利等社會事业项目;（三）政法基础设施项目;（四）省政府要求实行代建制的其他项目。由此可见，在河南省内，省级政府投资项目适用代建制需要符合总投资 5000 万元及以上的条件。其他省市也有类似的规定，如《山东省省级政府投资项目代建制管理暂行办法》提出“在本省行政区域内，使用省级财政资金1000万元以上，且省级财政投资占总投资50%以上的非经营性省本级项目，原则上实行代建制。”《济南市政府投资项目代建制管理办法的通知》提出“本市行政区域内总投资1000万元（含）以上且政府投资占总投资50%（含）以上的市政府投资项目，可按照本办法规定实行代建制。”

（三）项目单位不具备自行组织建设能力

《河南省政府投资管理办法》规定，对因项目单位缺乏专业技术人员和建设管理经验、不具备自行组织建设能力的非经营性政府投资项目，可以委托中介服务机构提供全过程工程咨询服务，在完成审批程序后采用工程总承包方式实施;或者经可行性研究报告审批机关批准后实行代理建设制度，通过招标等方式选择专业化的项目管理单位负责项目实施，建成后移交项目使用单位。《河南省省级政府投资项目代建制管理办法》第四条也规定，符合本办法第二条规定且不具备自行组织建设能力的项目应实行代建制。因此，当项目单位缺乏专业技术人员和建设管理经验、不具备自行组织建设能力时，应当采用代建制。

（四）项目代建单位应当通过法定方式选择

《河南省省级政府投资项目代建制管理办法》第三条规定，本办法所称代建制，是指政府通过招标等方式，选择专业化的工程项目管理单位（以下简称代建单位）负责项目建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，验收合格后移交给使用单位的制度。据此，政府投资项目代建单位的选择方式包括以下几种：    一是招标方式。《招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。根据2018年3月国家发展和改革委员会发布的《必须招标的工程项目规定》第二条，属于必须招标的项目包括“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”中“使用政府预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目;或使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目”。该条文属于法律的强制性规定，如果政府投资项目代建制符合前述条件就必须进行招标，否则就属于违反法律的强制性规定进而导致无效。具体而言，招标方式可以采用公开招标和邀请招标两种。前者是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。后者是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。

二是其他方式。以《山东省省级政府投资项目代建制管理暂行办法》为例，省发展改革委按照公平、竞争、择优的原则，会同有关部门，通过公开招标方式，择优确定入选机构，列入代建单位名录库。对确定实行代建的项目，原则上采取竞争性谈判等方式从名录库中确定承担代建任务的单位。省政府有特殊要求的项目，可按照共同协商的原则，从名录库中直接选择产生。由此可见，政府投资项目代建制还可以采取竞争性谈判、协商等方式。

三、政府投资项目“代建制”中的法律关系

（一）委托代建合同中各方的权利义务

政府投资项目“代建制”通常采用合同管理的方式，由政府投资部门、使用单位和代建单位签署三方协议，明确权利义务关系。如《河南省省级政府投资项目代建制管理办法》第六条规定，项目实行合同管理，代建单位确定后，省发展改革委、使用单位、代建单位三方签订《项目委托代建合同》。代建单位按照合同约定代行项目建设期项目法人职责。《山东省省级政府投资项目代建制管理暂行办法》也规定，代建项目实行合同管理，在委托代建合同中明确约定委托单位、代建单位、使用单位等各方的权利、职责、义务及违约责任等内容。代建单位在代建期间按照代建合同约定代行项目法人职责。

政府投资部门作为委托人的权利义务。在上述法律关系中，发展改革委作为政府投资主管部门，代表政府与代建单位签订《项目委托代建合同》，从法律地位上属于委托人。这与《山东省省级政府投资项目代建制管理暂行办法》第四条的规定完全一致。该条规定，省发展改革委代表省政府作为委托单位，负责指导和协调省级政府投资项目代建制工作，按照投资管理权限和建设程序规定审批代建项目，选择确定代建单位，对代建项目实施投资管理和监督。

代建单位作为受托人的权利义务。基于《项目委托代建合同》，代建单位属于受托方，受政府投资主管部门委托，代行建设单位职责，从施工图设计、施工、竣工验收直至缺陷责任期结束，负责投资、质量、工期的控制和安全生产管理，按规定办理项目移交，依法承担项目的安全生产管理和工程质量责任。其主要职责包括：建立健全代建组织机构，配备符合委托代建合同要求的专业管理人员，制定切实可行的代建工作计划、措施;参与初步设计及概算文件的编制，并按照初步设计批准的建设规模、内容、标准和概算投资，组织施工图设计及预算的编制和报审;负责专业设备、装修等专项工程的深化设计及其与建筑设计的衔接;负责以使用单位名义办理项目规划、市政、消防、人防等报批和接用手续，办理建设工程规划许可、建筑工程施工许可等报建和接用手续;依法组织开展施工、设备及材料的采购招标工作;协助使用单位按项目进度提出年度投资计划，并按季度向发展改革、财政部门和使用单位报送工程进度及资金使用情况;按照国家、省有关规定以及代建合同约定，对工程建设实行全过程、全责制管理，负责工程质量、工期进度、概算投资的控制和安全生产管理等;对工程变更和概算调整事项进行审核论证，按程序报批后组织实施;负责工程相关合同的洽谈与签订工作，按要求报相关部门备案，对所签合同和工程建设实行全过程管理;负责组织建设工程竣工验收备案工作中各环节的专业验收，申报项目竣工综合验收;负责项目建成后能够全面达到正常使用状态的其他建设、调试、试运行等活动;整理、汇编和移交工程建设档案、财务档案和技术资料;组织编报工程竣工财务决算报告，按批复的资产价值向使用单位办理资产移交并协助使用单位办理产权登记手续等。

使用单位为第三方的权利义务。使用单位作为政府投资项目的最终使用者，是提出使用需求并在项目建成后实际接收、使用或管理的主体。在《项目委托代建合同》中也享有一定的权利，需要承担相应的义务。主要包括：负责可行性研究报告和初步设计及概算的编制、优化和报批工作;依法组织开展勘察、初步设计等服务单位的招标活动，商签和管理相应合同;参与项目施工、设备和主要材料的采购招标工作;参与施工图设计及预算、工程变更及概算调整的评估、评审;负责项目资金、征地拆迁等建设条件的落实，协助代建单位办理与项目有关的各项审批和许可手续，包括但不限于及时出具委托手续、提供相关资料、签章等;会同代建单位负责编制年度投资计划，并向发展改革、财政部门申请建设资金;对工程质量、进度以及工程招标、专业单位选择和资金使用等代建单位的建设管理行为进行监督，将有关问题报告委托单位或有关行政监督部门处理;参与工程专项验收和竣工验收，接收、使用和保管项目等。

（二）代建单位与承包方之间的法律关系

项目委托代建合同签订后，代建单位负责勘察、设计、施工、监理以及重要设备、材料采购等招标，并依法与相关单位签订合同。从性質上来看，此类合同应当属于建设工程合同。《民法典》第七百八十八条规定，“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”但关于委托单位在此类合同中的法律责任存在争议。有人认为，代建制本质上就是一种工程项目委托管理。项目管理机构在提供管理服务过程中，以业主名义开展工作，是典型的委托代理法律关系^[3]。代建单位接受委托对外签订的合同应当由委托单位承担责任。也有人认为，委托代建合同并非委托代理合同，委托单位作为业主与代建工程承包人之间并不存在合同关系。委托单位和代建人之间的委托代建合同与代建人和承包人之间的施工合同是两个彼此独立的合同，也是两个彼此独立的法律关系。因此不存在“代理建设”而导致委托单位要承担向承包人支付工程款的法律后果。最高院冯小光法官就是其中的代表。他曾经指出：“委托代建合同与施工合同是两个独立的法律关系，原则上在审理建设工程施工合同纠纷案件中，不宜追加委托人为本案当事人，不宜判令委托人对发包人偿还工程欠款承担连带责任。”^[4]此外，2017年8月1日广东省高级人民法院发布的《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第12条规定：“建设工程委托代建合同能否依据委托合同的规定处理，对于非经营性政府投资项目根据法律强制实行委托代建，代建单位作为项目建设法人，全权负责项目建设的组织管理、招投标和工程款支付义务的，其属于发包人。承包人依据《合同法》有关委托合同的规定主张委托人承担责任的，不予支持。对于其他委托代建工程建设项目，依据 《合同法》有关委托合同的规定处理。”由此可见，政府投资项目代建制中，代建单位扮演的是发包人的角色，与工程勘察、设计、施工等承包方之间构成建设工程合同关系。基于合同的相对性，一般情况下，代建单位和承包人之间的这种合同关系不能约束委托人，在发生争议时，承包人只能向代建单位主张权利。同时，基于当事人意思自治原则，如果委托人（业主）通过三方协议等形式自愿加入到代建人与承包人的施工合同关系中，则应当按照债务加入规则认定委托人与代建人承担连带责任^[5]，但同时代建人并不因此免除对承包人支付工程款的义务，除非合同明确约定由委托人承担付款义务。

参考文献

[1]刘畅.政府投资项目委托代建模式工程款支付主体的类型化司法认定规则[EB/OL]. [2020-09-20]. https：//kuaibao.qq.com/s/20190520AZO1FC00？refer=spider.

[2]毛轶峰.政府投资项目的全过程代建管理模式[J].中国市政工程，2012（05）：72-75.

[3]乌云娜，蔡捷.工程项目委托管理服务与代建制的异同[J].管理科学文摘，2006（10）：59-61.

[4]冯小光.回顾与展望—写在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》颁布实施三周年之际.民事审判指导与参考[M].北京：法律出版社.2008：72-94.

[5]王洪亮.债法总论[M].北京：北京大学出版社.2016：470.