“以审判为中心”视野下侦查监督的完善 ——以令状制度的本土化重构为中心

游 鹛

自中共中央十八届四中全会提出“以审判为中心”的诉讼制度改革以来，学术界围绕这一重大改革发表了一系列研究成果。不少学者指出，“以审判为中心”革新了我国旧有的司法理念，强化了法院的司法审查权，纷纷主张由法院对侦查阶段强制性侦查措施、强制措施实行审查，建议尽快构建我国侦查措施的司法审查机制。认为法院作为刑事诉讼中中立第三方，由其实施审查，可以防止此类强制性高、对公民权利侵害大的侦查强制措施的滥用。这些观点普遍主张，我国应参考借鉴英美法的令状制度，由法院负责强制性侦查措施和强制措施的审批。[1]参见宋世杰、张佳华：《中国刑事预审制度科学建构概论》，载《犯罪研究》2007年第6期；洪浩、罗晖：《法国刑事预审制度的改革及其启示》，载《法商研究》2014年第6期；龙宗智：《以审判为中心的改革及其限度》，载《中外法学》2015年第4期。

不过，大部分文章仅停留在指出应引进令状主义、建立司法审查制度这一改革建议上，深入细致探讨我国应如何建立侦查强制措施司法审查机制的，为数不多。与此同时，由法院负责侦查强制措施审查的主张，可能需要面对以下诸多问题的考验，即：如果由法官负责强制性侦查措施和强制措施的审查，如何避免法官干预侦查、对案件形成预判？在案件审理中，审理案件的法官是否有足够的勇气与制度保障否定负责侦查强制措施审查的同僚的判断，甚或无顾虑地作出无罪判决？考虑到在实行令状制度的国家，负责签发令状的主体通常为治安法官或称预审法官，我国并没有相对应的法官职位，恐难以保证承担侦查强制措施司法审查职责的法官的相对独立。那么，我国是否应在法院内部另设一个部门专门负责侦查措施的司法审查？即便如此，又如何保证同在法院内部负责审理该案件的法官不会提前了解到案情？另外，各国公检法的组织结构也有所不同，如德国实行警检一体化，检察官指导警察进行侦查活动，检察官也是侦查之主体。在这一制度下，检察官不得担任令状审查主体，自是不言而喻。我国情形不同。我国宪法赋予了人民检察院特殊的双重职 能——审查起诉和法律监督。[1]我国检察院同时还负责一部分案件的侦查，本文主要讨论由公安机关侦查、检察院审查起诉的刑事诉讼程序中令状的签发审查。

鉴于我国法院的组织结构、检察官与司法警察的关系等与国外大相径庭，难以盲目照搬他国制度，本文将考察代表性国家的令状制度及其相应的司法制度背景，分析一些借鉴令状制度相关主张可能存在的误区，并提出构建中国式令状制度的一些设想。

一、代表性国家的令状制度

著名法学家大木雅夫曾认为：“不知别国法律者，对本国法律便也一无所知。”[2][日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第68页。令状制度的核心要旨在于，为保障人权，将侵犯公民权利的强制侦查手段交由中立第三方负责审查批准。但是，不同国家实现这一要旨的具体制度不尽相同。在以审判为中心的模式下，以英、美等国为代表的英美法系主要由治安法官审查发布令状，而以法、德、日等国为代表的大陆法系则有羁押与自由权法官、侦查法官、预审法官等审查发布令状。当然也有由检察官负责签发令状的国家。[3]宋世杰、陈志敏：《论令状主义》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第10卷，法律出版社2005年版，第21—36页。不仅各国签发令状主体不同，各国令状的适用范围也存在差异。[4]参见高峰：《刑事侦查中的令状制度研究》，西南政法大学2007年博士学位论文。下文将分别以美国和德国为代表，集中从签发主体和适用范围两方面分析两大法系代表性国家的令状制度。

（一）美国的令状制度

美国令状制度的核心在于，强制性侦查措施由中立的、不偏不倚的地方法官根据该强制性侦查措施的采用是否具有合理根据作出判断，而非任由执法人员自行作出决定。[5]参见[美]丹尼尔·J.凯普罗：《美国联邦宪法第四修正案：搜查与扣押》，吴宏耀等译，中国人民公安大学出版社2010年版，第90页。在联邦层面，《美国联邦刑事诉讼规则》第41条(a)项规定了令状的签发者为联邦治安法官或记录法院（又称司法官）。[6]《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，卞建林译，中国政法大学出版社1996年版，第79页。美国联邦最高法院认为，签发令状的司法官并不一定是律师或法官，甚至不要求具有律师资格证，但他们必须具有中立且超然的地位和判断是否具有逮捕或搜查合理根据的能力。[7]宋远升：《论司法令状的制衡效应——基于英美司法令状制度构成要件的比较视角》，载《甘肃政法学院学报》2011年第1期。在各州层面，美国由当地居民直接选举地方法官的传统[8]何家弘主编：《中外司法体制研究》，中国检察出版社2004年版，第107页。和陪审团制度的存在，客观上有助于保持法院在诉讼中的独立和中立地位，[9]何家弘主编：《中外司法体制研究》，中国检察出版社2004年版，第124页。避免了治安法官对审判可能造成的影响。

美国令状制度的适用范围与美国联邦第四修正案的调整对象紧密相连。确定一个措施是否适用令状，即确定该措施是否属于第四修正案意义上的搜查或逮捕。第四修正案仅明确“search”和“seizure”必须要有令状，但二者的涵义并不局限于中文语境中的“搜查”和“扣押”。第四修正案的“search”与“seizure”所保护的权利涵盖了财产、人身、隐私等诸多权利。事实上，在美国法的语境中，大多强制侦查行为都被归结为搜查、扣押行为，[10]参见高峰：《刑事侦查中的令状制度研究》，西南政法大学2007年博士学位论文。如身体检查、强制采样均属于广义上的搜查。[11]U.S. v. Van Leeuwen, 397 U.S.249(1970).美国联邦最高法院确认，“强制侵入他人身体必须被作为第四修正案中的搜查”。[1]Michael G.Rogers, Bodily Intrusion in Search Of Evidence: A Study in Fourth Amendment Decision Making, 62Ind.L.J, 1987, p1181.监听以及非公共领域的GPS定位追踪、热感仪等技术侦查均属于美国联邦宪法第四修正案中的搜查行为。[2]高峰：《刑事侦查中的令状制度研究》，西南政法大学2007年博士学位论文。扣押则包括对财产和对人的，例如逮捕即被认为是对人的扣押。可见，美国的令状制度所规范的是一个较为广泛的“搜查”和“扣押”行为。

（二）德国的令状制度

德国令状制度的核心在于“法官保留原则”。该原则在《德意志联邦共和国基本法》和《刑事诉讼法典》中均有体现，具体表现在侦查阶段仅有法官有权决定特定的强制处分措施，其他担任刑事活动的机关仅具有申请的权限。[3]参见林钱雄:《刑事诉讼法》(上卷)，中国人民大学出版社2005年版，第78、227页。德国审前程序中签发令状的主体是侦查法官。与美国的治安法官相比，德国的侦查法官的中立性显然不如前者。[4]高峰：《刑事侦查中的令状制度研究》，西南政法大学2007年博士学位论文。签发令状的法官不仅为职业法官，而且根据德国《刑事诉讼法典》的规定，签发搜查、扣押令状的侦查法官可以到令状的执行现场，可以进行勘验活动。[5]参见李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版，第25页。侦查法官在有迟疑的危险时，有权主动以检察官的立场来采取行动，例如实施紧急的侦查行动，主动签发羁押命令，此时，侦查法官又被叫作“紧急检察官”。[6]参见[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年第1版，第84、85页。德国检察官甚至可以要求侦查法官作为其侦查中的辅助者。可见，侦查法官的地位并不完全中立、超然，[7]参见[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第43页。几乎可以说是同时具有了侦查权和侦查强制措施决定权。另外，德国赋予了检察官签发暂时令状的权力，实践中在很大程度上限制了侦查法官的权力。

德国法中规定的适用令状的侦查措施相对较广。德国《刑事诉讼法典》第81条规定，抽血等身体检查需法官令状决定；第82条规定，鉴定由法官决定；第87条规定，是否解剖尸体由法官决定；第98条、第111条规定，扣押、羁押需法官签发令状；第100条规定，监听、监视由法官签发令状；第105条规定搜查需法官签发令状；第110条规定对特定人派遣或进入住房的秘密侦查员需要法官签发令状；第114条规定，逮捕需由法官签发逮捕令。此外，德国判例法认为，使用GPS全球卫星定位跟踪系统的侦查行为仍属于令状的适用范围。[8]高峰：《刑事侦查中的令状制度研究》，西南政法大学2007年博士学位论文。

二、借鉴令状制度相关主张中的误区和盲点

知其一更要知其二，知其表更要知其里。在比较研究不同范畴的事项时，不能仅停留在表面的名称、概念、制度等，而应该穿过表面比较其实质，避免本国法律系统内各种概念“似是而非”的误导。通过微观比较法，可以发现“不同法律制度中那些似乎相同的概念，极少具有相同的含义，而那些相同或似乎相同的制度，在不同的社会环境中可能具有不同的功能”。[9][美]麦克斯·罗恩斯泰：《比较法与法律制度》，梁慧星译，载《法学译丛》1989年第3期。比较法研究不能专注于正式的规则和制度，如果仅仅对某项特定的规则制度进行简单的比较分析，其意义是值得怀疑的，甚至其结论亦具有强烈的误导性。[10]Slobogin C . An Empirically Based Comparison of American and European Regulatory Approaches to Police Invest igation, Adversarial versus Inquisitorial Justice. Springer US, 2011, p 430.在研究一个国家的令状制度时，应尽量避免孤立地去研究它，而应该放在该国的整个司法体系、历史环境下来理解，这样才能真正理解其内涵。具体而言，应当充分考察并考虑：该项规则制度所依赖的法律文化、司法体制背景；该项规则制度具有相互支撑、补充甚至抵消关系的其他规则和制度；该项制度的实际运行效果。[1]Frase, Richard S , and T. Weigend , German Criminal Justice as a Guide to American Law Reform: Similar Probl ems, Better Solutions? Boston College international and comparative law review 18(1995).下文将从以上三点出发，分析讨论借鉴令状制度相关主张、论述中的误区或盲点。

（一）警检关系

令状制度具体如何设计，与一国警检关系密切相关。检察机关对警察的合理指导是司法令状制度的条件之一。[2]参见孙长永、高峰：《刑事侦查中的司法令状制度探析》，载《广东社会科学》2006年第2期。美国检察机关同样是刑事侦查的主体，享有现场勘查、调查询问、讯问等必要的侦查权力，在获得相应令状后，还可以实施逮捕、搜查扣押等措施。在某些司法管辖区，警察应当将令状申请的司法文书报请助理检察官审查批准，这种预先审查机制在一定程度上提高了令状申请的质量。可见，美国检察官一般负责指导和监督警察的侦查活动，但也常常参与到案件侦查工作中，在其中扮演着活跃的角色。[3]鲁晓荣：《中外警检关系比较及我国警检模式之构想》，载《中国刑事法杂志》2009年第4期。德国的检察官也是侦查主体，负有指挥、辅助侦查的职责。司法警察反而被称为检察官的附属官员。根据德国《法院组织法》第152条规定，检察院的附属官员应执行相应检察院的命令，而几乎所有有经验的警察除高级官员外都是检察院的附属官员。检察官有权决定立案侦查、签发暂时令状、采取临时强制措施。检察官的主导地位几乎贯穿整个侦查阶段。[4]鲁晓荣：《中外警检关系比较及我国警检模式之构想》，载《中国刑事法杂志》2009年第4期。这样的制度设计使检察官丧失了作为中立第三方审查签发令状的可能。而我国的公安机关和检察机关分工明确、地位对等平行，侦查、起诉被明显划开，公安机关的侦查活动并不附属于起诉，起诉也不统摄侦查，检察机关对公安机关的侦查活动有监督职责，这在一定程度上为我国赋予检察机关令状审查主体地位提供了制度基础。

（二）法院组织

美国绝大部分刑事案件初审程序均实行陪审团审判制度，对于犯罪事实的认定由陪审团完成，而法官负责具体的定罪和量刑。十二名陪审团成员于庭审前从法院辖区内的成人中随机选出。这样的制度可以完美地规避由于司法审查介入侦查可能产生的预判。与美国相比，德国并不注重签发令状主体的中立性，侦查法官兼具一定程度的侦查权和令状审批权。由于我国不实行陪审团制度，无法像美国一样完全规避预判的风险，反而可能形成德国模式，导致法官提前干预侦查。事实上，德国法律也赋予了检察官签署暂时令状的权力，且在实践中大量运用，大大消减了法官的权力。如此一来，就我国情况而言，不管是从中立性和效率性上看，似乎都可以考虑让负有监督侦查职责的检察机关作为适用侦查强制措施的审查主体。

（三）实际运行效果

美国通过一系列判例扩大了美国联邦宪法第四修正案所规定的搜查和扣押的外延，羁押、逮捕、采集体液、监听等几乎所有对人身、财产、隐私的侦查强制措施均纳入司法审查之列。但与此同时，令状制度存在着大量的例外。事实上，这些例外如此之多，以至于许多搜查行为是根据令状制度的例外而不是根据令状制度进行的。[5][美]丹尼尔·J.凯普罗：《美国联邦宪法第四修正案：搜查与扣押》，吴宏耀等译，中国人民公安大学出版社2010年版，第100页。有研究表明，地方法官审查一项令状申请的平均时间是2分48秒，20%的审批时间不足1分钟；被拒绝的申请则不到10%。[1]参见[美]约书亚·德雷斯勒、艾伦·C.迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解》（第一卷），吴宏耀译，北京大学出版社2009年版，第174页。有学者因此批判地方法官已经沦为警察的橡皮图章，基本不具有约束作用。但如果换个角度解读：令状申请审批这一制度在美国经过近百年的实践，警察与地方法官已经就令状申请的基本问题达成了“职业默契”，警察不会对不靠谱的案件提出申请，[2]值得注意的是，一般而言，在美国的司法实践中，警察应当把这些诉讼文书报请警长（a police supervisor）审查批准，在某些地方应报请助理检察官（an assistant prosecutor）审查批准，这种预先审查机制无疑会提高申请的质量。而地方法官也养成了一种大体看一眼就知道有没有问题的职业敏感。[3][美]丹尼尔·J.凯普罗：《美国联邦宪法第四修正案：搜查与扣押》，吴宏耀等译，中国人民公安大学出版社2010年版，第104页。司法实践中，以上两种倾向应该是并存的。德国的搜查令同样存在大量例外的情况，警察常常以延迟的危险作为不申请令状的理由，只有10%的住宅搜查遵守了令状制度要求。就搜查令来说，德国实际运行效果不算理想，这种例外现象比美国更甚。[4]Christopher Slobogin,“An Empirically Based Comparison of American and European Regulatory Approaches to Polic e Investigation”, 22 MICH. J. INT'L L., 423 (2001), p.430.但是，德国的逮捕令状制度的运行则卓有成效，从其一直较低的审前羁押率可见一斑。相比之下，美国的审前羁押率几乎是德国的两倍半。[5]高峰：《刑事侦查中的令状制度研究》，西南政法大学2007年博士学位论文。这一数据已经考虑了美国更大的人口规模及较高的犯罪率。可见，即使德国由并不完全中立、超然的侦查法官、甚至检察官进行令状审批，依然可以达到控制侦查的实际效果。而两国大量的搜查令状的例外化，似乎说明搜查这一措施并非那么适应令状化。考虑到搜查的紧急性和较低的侵害性，不将其纳入我国令状审批范围似乎是更适宜之举。

三、我国侦查强制措施司法审查制度的构建

（一）检察机关负责侦查措施司法审查

令状制度的精髓在于对侵害性较大的侦查措施进行中立第三方审批，但并不一定要拘泥于法院的司法审查。一些观点不顾不同国家间司法体系的不同，建议我国直接采用西方国家由治安（预审）法官审查令状的制度设计。也有学者认为，对我国而言，检察机关是令状审查签发更为适宜的主体。如有学者主张，我国应充分发挥检察机关的监督职责，以检察机关作为令状审查主体，完善检察监督程序。[6]参见易延友：《刑事强制措施体系及其完善》，载《法学研究》2012年第3期；何永宏：《检察令状制度研究》，载《江苏警官学院学报》2007年第3期。还有学者从不同角度批判了由法官负责令状司法审查的设想。参见但伟、姜涛：《侦查监督制度研究》，载《中国法学》2003年第2期。本文亦持同一主张，主要理由如下：

1.契合我国检察机关的法律地位和性质

我国《宪法》第129条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”《刑事诉讼法》第8条规定：“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督”。我国检察机关的这一特殊地位和职责，使其具有了司法机关的属性。将检察机关设置为侦查强制措施的审查主体，与法律规定相契合，符合我国法律机构的设置旨意。并且，检察机关作为侦查活动的监督机关，长期以来累积了丰富的工作经验，熟知审查程序以及侦查机关易犯的错误等，能较好地胜任此项职责。事实上，我国检察机关对公安机关实施逮捕的审查批准，就是一项富有中国特色的令状制度，是侦查控制的生动体现。因此，参考批捕制度的成功经验，将侦查中认为需要由另一方审查批准才能实施的措施也纳入检察机关审查批准的范围，落实和完善检察机关对侦查活动的监督职责，是“以审判为中心的刑事诉讼制度改革”的应有之义。[1]陈瑞华：《司法体制改革导论》，法律出版社2018年版，第103页。

2.保持法律体系的一致性和协调性

我国现阶段唯一体现令状制度色彩的制度设计，为侦查阶段公安机关实施逮捕需由检察机关审查批捕，也是侦查控制最关键的程序设计。由于审查批准逮捕制度的适用范围过于狭窄，许多强制性、侵害性不亚于逮捕的措施未纳入其中，扩展审查范围，是“以审判为中心的刑事诉讼制度改革”的必然要求。如像美、德等国一样，建立以法官为主体的司法审查制度，则与已有的逮捕审批制度相冲突，破坏整个法律系统的体系性和协调性。因此，为保证制度系统整体的一致性，应当统一由检察机关作为侦查强制措施的审查主体。

3.避免预判，节省资源

如果在我国构建以法院为主体的侦查强制措施司法审查制度，则需要新增法院部门和法官种类。无论是在法院内部设立独立的预审部门，[2]参见宋世杰、张佳华：《中国刑事预审制度科学建构概论》，载《犯罪研究》2007年第6期。或者是在立案庭设立负责司法审查的部门，[3]参见雷雨：《刑事预审制度研究》，吉林大学2011年硕士学位论文。恐怕都难以保证正式庭审的法官不受影响。事实上，不论是英美的治安法官还是法国等国的预审法官，与最后进行正式审判的法官几乎是完全不同机构的人员。上述构想并不能隔离侦查强制措施司法审查法官和正式审判法官，难以保证同在一个机构工作的正式庭审法官在审判前完全不了解案件，不受丝毫影响，无法避免模糊暗示的形成。[4]美国法学家弗兰克认为，“人的判断本身就很少由前提开始，相反，它一般是从形成一个模糊的结论开始的，然后试图找到证明此结论的前提”。参见[美]杰罗姆·弗兰克：《初审法院——美国司法中的神话和现实》，赵承寿译，中国政法大学出版杜2007年版，第235页。这种“首因效应”会导致法官在审理中不自觉地验证之前的模糊暗示，增加冤假错案的概率。另外，建立新部门、新法官无疑是一项巨大工程，劳神伤财，不符合经济效益的原则。

（二）将限制人身自由侦查强制措施纳入审查适用范围

考虑一项侦查强制措施是否需要由他方进行审批时，应有两项标准。首先是侵害性，其次要顾及侦查效率，而效率又可以由例外情况实现。纵观实行令状制度的国家，大都将对公民的自由、财产、隐私权等具有侵害性的侦查强制措施纳入审查范围。我国现阶段仅有逮捕这一措施需检察机关审批，范围明显过于狭窄，无法达到侦查控制和人权保障的目的。笔者建议我国应从限制人身自由的措施着手，适度扩大侦查强制措施审查适用范围，理由如下：

1.适应我国法治发展现状

我国传统文化强调保护国家、社会安全，对个体权利的保护还有待加强。就刑事强制措施而言，现阶段也仅有限制人身自由这种最严重的逮捕需要审批，短期内实现将所有侦查强制措施纳入审查适用范围，既不现实也不适宜。另外，一项侦查强制措施是否需要纳入审查，不仅要考虑其对人权的侵害性，同时还要顾及对侦查效率的影响，需要令状授权的措施多了，必然降低侦查效率，或者最后像美国和德国的搜查一样，由大量的例外来补充。将剥夺和限制人身自由类的侦查强制措施纳入审查范围，可以同时兼顾人权保护和侦查效率。

2.堵住权力滥用的缺口，完善人权保障制度

逮捕被认为是对个体权利侵害性最强的刑事强制措施，然而，在实践中，其他一些侦查措施的侵害性和强制性并不亚于逮捕。这也导致了侦查人员避开逮捕不用而直接适用其他措施，给国家权力的滥用开了一条口子。例如备受诟病的指定居所监视居住，被指定居所监视居住的犯罪嫌疑人被单体监视，加之场所的秘密性，在只有警察控制的秘密空间内，尤其容易滋生刑讯问题，也在实际上导致律师难以会见当事人等问题。事实上，英美法中的“逮捕”与我国的留置盘问、刑事拘留、逮捕均有一定的交叉又不尽相同。以美国令状制度中对逮捕的审查直接推及我国的逮捕，在理解上过于狭隘。[1]美国令状制度下的扣押和搜查是一个外延相对广的相当复杂的概念。例如对人的扣押包括“逮捕”和“特瑞式截停”（stop-and-frisk）。值得注意的是，在我国，大家约定俗成将英美法中的“arrest”翻译成“逮捕”，但究其实质此逮捕与我国刑事诉讼法中的逮捕存在明显差异。参见[美]丹尼尔·J.凯普罗：《美国联邦宪法第四修正案：搜查与扣押》，吴宏耀等译，中国人民公安大学出版社2010年版，第369页。将其余侵犯人身自由的措施纳入审查范围，堵住权力滥用的缺口，完善人权保障制度势在必行。

四、结语

在司法改革的浪潮中，我们应保持头脑清醒，分析利弊、小心借鉴。只有按照特定国家法律制度本身的逻辑来了解这个国家的具体法律制度，才有可能谈得上真正意义上的比较与借鉴。[2][美]丹尼尔·J.凯普罗：《美国联邦宪法第四修正案：令状原则的例外》，吴宏耀等译，中国人民公安大学出版社2010年版，前言第8页。例如德国深受国家主义传统影响，检察机关取得了较高信任；美国自由主义思想根深蒂固，怀疑和警惕庞大的国家机关会侵蚀公民权利。美德两国司法文化不同，其令状制度设计也有所不同，但都真实有效地发挥着保障人权的价值，具有一定的代表性。结合我国司法传统文化和现状，由检察机关作为我国侦查强制措施审查主体，并首先将侵犯人身自由部分的侦查强制措施纳入审查范围是适宜之举。

当然，任何一种制度都不是完美无缺或一劳永逸的，一定还需要一系列配套措施来支撑和完善，令状制度同样如此。