疫情形势下，中小企业并购方面的法律问题

受“新冠肺炎”疫情影响，销售业、服务业，如交通运输、餐饮、酒店、旅游、娱乐等行业，几乎处于停产、停业状态。企业的复工复产计划也完全取决于各地疫情防控周期以及防控措施。此期间，一大批中小服务企业、销售企业以及劳动密集型企业面临生产经营困难，濒临破产倒闭的境地。有的企业转变了经营方式，但仍面临如何走出困境的问题。如何在法律框架允许的范围内，通过有效的方式防止企业破产清算，重新激活企业活力，是中小企业主关注的重点问题。本文从企业并购角度，对并购的概念、类型、注意事项等进行简要介绍，为中小企业正确选择适合企业的并购方案，提供一定的借鉴和参考。

一、企业并购的概念

企业并购，是指具有独立法人资格的企业进行对外合并与收购的过程。其中合并，是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为。根据我国《公司法》规定，合并可分为“吸收合并”（又称为“兼并”）和“新设合并”两种。收购是指，收购人出于资源整合、财务税收、提高企业市场竞争力等方面的考虑，通过购买被收购公司股东的股权或以其他合法途径控制出资，进而取得对被收购公司的控制权、或管理权以及购买被收购公司的资产并得以自主运营该资产的行为。取得控制权或管理权的企业称为并购方或收购公司，对方公司成为目标公司或被收购公司。

从严格意义上讲，“兼并”和“收购”是两个法律概念，而实际业务中，很多人混淆了这两个概念。二者存在以下区别：

1.法律行为主体不同：兼并行为的主体是两个独立的法人，即兼并公司和被兼并公司；收购的主体是收购者与目标公司的股东，股份收购是目标公司股东所持的股权或资产。

2.新设合并中，参与合并的企业法人资格都随着合并而消失，它通过另外组建一个新企业取得法人资格，即A+B=C；吸收合并(兼并)有很多种方式，如承担债务式合并、购买式、吸收股份式兼并，被兼并企业放弃法人资格并转让产权，兼并方接收产权、义务和责任，即A+B=A或B。

可见，兼并中，参与合并的企业或被兼并企业将丧失原有的法人资格；而收购中，被收购企业作为经济实体仍然存在，被收购方仍具有法人资格，收购方只是通过控股掌握了该公司的部分所有权和经营决策权。

3.新设合并中，新组建的企业形成后，参与企业的原法人资格全部消失，于是，原有企业的债务一并归于合并后的企业。吸收股份式兼并中，被兼并方所有人将企业的净资产作为股金，成为兼并方的一个股东，而与兼并方共担债务。而收购中，兼并企业作为被兼并企业的新股东，对被兼并企业的原债务不负连带责任，其风险责任仅以控股出资的股款为限。

4.收购与合并对债权人新担负的义务不同。当公司决定合并时，应立即编制资产负债表及财产目录，以明确其财产状况，提供给债权人查阅。所以，合并有保护债权人的程序和义务。合并中，依据有关规定的程序，经股东会的决议和资产负债的结算，必须征询债权人的异议。如声明债权人在一定期限内没有提出异议时，即为承认此合并案。

可见，如果采取合并的方式取得某家企业的经营权，必须先取得该公司经营者的同意，经股东会议决定后才能达到目的。而收购在程序上就简单些，如果收购方想通过收购某家公司的股权而取得经营权，只要收购到目标公司一定比例的股权就可以达到目的。在程序上只要取得股权上的优势，再进行董事会、监事会改组即可。

通过上述分析可知，“兼并”和“收购”共同构成了并购的概念。但二者具有明显的区别，因此，企业在选择并购方式时，应根据上述两者的区别以及企业的实际情况选择适当的并购方式。

二、企业并购方式

1.企业兼并对象及方式

(1)兼并对象

根据《关于企业兼并的暂行办法》规定，当前被兼并的对象，重点应是以下几类企业：①自已提出被兼并的企业；②资不抵债和接近破产的企业；③长期经营性亏损或微利的企业；④产品滞销、转产没条件，也没有发展前途的企业。凡属被兼并的对象，国家不再给予减税让利、补贴或优惠贷款等特殊照顾，以促使企业走兼并道路。属于新兴产业的微利或亏损企业，应优先在本行业内实行兼并，以利于新兴产业的发展。已经实行承包或租赁的企业，在确定其被兼并时，应先按照承包或租赁条例规定，办理中止合同手续。

(2)兼并方式

目前常用的兼并方式有“承担债务式兼并、购买式兼并、吸收股份式兼并和控股式兼并”四种类型。

①承担债务式兼并，即在资产与负债等价的情况下，兼并方以承担被兼并方债务为条件接受其资产；承担债务式兼并中，兼并企业将被兼并企业的债务及整体产权一并吸收，表现为以承担被兼并企业的债务来实现兼并。兼并行为的交易也是以债务和整体产权价值之比而定的。

②购买式兼并，即兼并方出资购买被兼并企业的资产；购买式兼并中，兼并方在完成兼并的同时，需对其债务进行清偿。

③吸收股份式兼并，即被兼并企业的所有者将被兼并企业的净资产作为股金投入兼并方，成为兼并企业的一个股东；吸收股份式兼并，被兼并企业所有者与兼并企业一起享有按股份分红权利和承担债务义务。④控股式兼并，即一个企业通过购买其它企业的股权，达到控股以实现兼并。

2.企业收购方式

按照收购的客体是目标公司的资产还是目标公司的股份，可将收购方式分为“股权收购”和“资产收购”，这也是企业收购业务中常用的收购类型。股权收购和资产收购在降低收购经济成本、减少收购风险方面各具特点，区别有以下几方面：

(1)主体和客体不同：股权收购的主体是收购公司和目标公司的股东，客体是目标公司的股权；资产收购的主体是收购公司和目标公司，而客体是目标公司的资产。

(2)负债风险不同：股权收购后，收购公司成为目标公司控股股东，收购公司仅在出资范围内承担责任，目标公司的原有债务仍然由目标公司承担；在资产收购中，资产的债权债务状况一般比较清晰，基本不存在或有负债的问题。

(3)税收方面不同：在股权收购中，纳税义务人是收购公司和目标公司股东，而与目标公司无关；在资产收购中，纳税义务人是收购公司和目标公司本身，纳税义务人需要交纳不同的税种，主要有增值税、营业税、所得税、契税和印花税等。

(4)对第三方权益的影响不同：股权收购影响最大的是目标公司的其他股东；而资产收购影响最大的是对该资产享有某种权利的人，如担保人、抵押人、商标权人、专利权人、租赁权人，对于这些财产的转让，必须得到相关权利人的同意或者必须履行对相关权利人的义务。

3.其他并购方式

实践中的公司并购形态，不仅包括传统意义上的资产并购和股权并购，还衍生出增资、新设合并、债权转股权、股权置换、股权出资、表决权征集、一致行动、协议控制、国有产权无偿划转（国有企业适用）、股权托管、改制并购等各种并购形态。

三、企业并购中风险识别

鉴于我国目前企业并购风险理论以及相关法律法规并不完善，加之企业并购中双方的差异决定着每个并购案件面临的风险差异性，应具体案件具体分析。笔者仅从实务角度，对于企业并购中存在的共性法律风险提示如下：

1.并购方的风险

(1)企业并购实施前的决策风险

目标企业的选择和对自身能力的评估是一个科学、理智、严密谨慎的分析过程，是企业实施并购决策的首要问题。如果对并购的目标企业选择和自身能力评估不当或失误，就会给企业发展带来不可估量的负面影响。在我国企业并购实践中，经常会出现一些企业忽略这一环节的隐性风险而给自身正常发展带来麻烦和困难的情况。具体而言，企业并购实施前的风险主要有：

①并购动机不明确

一些企业并购动机的产生，不是从企业发展的总目标出发，通过对企业所面临的外部环境和内部条件进行研究，在分析企业的优势和劣势基础上，根据企业发展战略需要形成的，而是受舆论宣传的影响，仅意识到并购可能带来的利益，或是因为看到竞争对手或其他企业实施了并购，就非理性地产生了并购的盲目冲动。这种不是从企业实际情况出发而产生的盲目并购冲动，从一开始就潜伏着导致企业并购失败的风险。

②并购能力不足

从部分并购实例来看，一些企业看到了竞争中目标企业的软弱地位，产生了低价买进大量资产的动机，但却没有充分估计到自身改造这种劣势企业的能力不足，如资金能力、技术能力、管理能力等，从而做出错误的并购选择，陷入了低成本扩张的陷阱。

2.企业并购实施中的操作风险

企业并购的主要目标是为了协同效应，具体包括：管理协同、经营协同和财务协同。但实际操作中，却很少能够实现，究其原因在于缺少对并购过程中风险的识别和控制。

(1)信息不对称

与目标公司的股东和管理层相比，企业在并购过程中对收购方的了解可能存在严重的不对等问题，给并购带来了不确定因素。由于信息不对称和道德风险的存在，被并购企业很容易为了获得更多利益而向并购方隐瞒对自身不利的信息，甚至杜撰有利的信息。企业作为一个多种生产要素、多种关系交织构成的综合系统，极具复杂性，并购方很难在相对短的时间内全面了解、逐一辨别真伪。因为事先对被并购对象的盈利状况、资产质量等缺乏深入了解，没有发现隐瞒着的债务、诉讼纠纷、资产潜在问题等关键情况，而在实施后落入陷阱难以自拔。

(2)资金财务风险

每一项并购活动背后几乎均有巨额的资金支持，企业很难完全利用自有资金来完成并购过程。企业并购后能否及时形成足够的现金流入以偿还借入资金，以及满足并购后企业进行一系列的整合工作对资金的需求是至关重要的。具体来说，财务风险主要来自几个方面：筹资方式的不确定性、多样性，筹资成本的高增长性、外汇汇率的多变性等。因此，融资所带来的风险不容忽视。

(3)税收的法律风险

根据现行税法等相关法律规定，因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误，未缴或者少缴税款的，税务机关在3年内可以追征税款、滞纳金；有特殊情况的，追征期可以延长到5年。对偷税、抗税、骗税的，税务机关追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款，不受前款规定期限的限制。由此可见，对企业偷逃的税款，税务机关可以无限期追踪。如果税务机关查出被并购企业的偷逃税问题，并购方企业将会付出代价。而收购时，由于没有对这些潜在税收问题进行审计，导致被并购企业的净资产虚增，并购方收购时付出的代价也很高。

3.企业并购后整合过程中的“不协同”风险

(1)管理风险

企业并购后管理人员、管理队伍能否得到合适配备，能否找到并采用得当的管理方法，管理手段能否具有一致性、协调性，管理水平能否因企业发展而提出更高的要求，这些都存在不确定性，都会造成管理风险。

(2)规模经济风险

并购方在完成并购后，不能采取有效措施使人力、物力、财力达到互补，不能使各项资源真正有机结合，不能实现规模经济和经验的共享补充，而是低水平的重复建设。这种风险因素的存在必将导致并购的失败。

(3)经营风险

为了实现经济上的互补性，达到规模经营、谋求经营协同效应，并购后的企业还必须改善经营方式，甚至改变生产结构，加大产品研发力度、严格控制产品质量、调整资源配置，否则就会出现经营风险。

当然，除了上述风险之外，被收购企业用工情况、合同签署以及履行情况等等均可能存在法律风险。因此，对于收购方而言，全面了解目标公司的真实情况，是并购的前提条件。实践中，在进行收购前，对被收购企业的主体情况、资产情况、涉诉情况、劳资情况等等展开全面的法律尽职调查以及财务审计，并针对被收购方的真实情况设计具体的收购方案。

4.被并购方的法律风险

对于被并购方来说，在并购过程中通常属于弱势地位。企业并购中的被收购方同样也面临着一系列的风险，如来自法律层面的风险等。企业并购可能构成反垄断法的限制；公司内部风险，如《公司法》规定了异议股东的股权回购请求权，公司相关并购决议很可能引起公司股东的异议。因此，在并购中，如何消除中小股东因公司并购产生的不安心理，也是防范公司并购出现风险的一项重要举措。此外，企业并购中，应保护好被收购公司的信息，并签署保密协议。同时应对并购企业的各种重大事项，如并购企业的主体资格、企业产权、产权归属、并购协议、并购程序的合法性等进行必要调查，使得被收购公司能够做到知己知彼。

以上仅是笔者对中小企业并购涉及的基本法律问题，以及可能存在的共性风险进行简要阐述。希望能够通过本文的介绍，中小企业能够正确认识并购的含义，在并购中正确选择适合企业自身的并购方案提供一定的参考。