律师调查令制度在执行中的问题与对策研究

摘 要 律师调查令是对于传统的调查取证方式的一种全新尝试。在现如今的司法实践中，当事人和诉讼律师空享有自行取证的权利，实际却难以行使。律师调查令制度让当事人的调查取证权得以实现，有效地缓解举证难。律师调查令制度在很多地区开展了试点，也在实践中取得了不错成绩。律师调查令在试行过程中也存在很多问题，没有确切的立法地位，各地试点关于律师调查令的适用范围、运行机制、责罚机制、保障机制等都不够规范完善，亟待我们去进一步实践、完善和规范。

关键词 调查取证权 调查令 完善路径

作者简介：郭梦露，河南财经政法大学刑事司法学院，硕士研究生，研究方向：民事诉讼法。

中图分类号：D926.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.037

我国现行的民事诉讼法虽然规定了当事人自行取证的权利，但是实践中往往难以行使，律师调查令的出台强化了当事人调查取证的能力，也提高了诉讼效率，节约了司法资源。是一举多得的好制度，但是这样的好制度不可避免的也存在一些问题，本文是基于当前的试点实践中暴露的问题引发思考，旨在提出解决和完善措施。

一、律师调查令制度的概述

（一）律师调查令的概念

律师调查令，是指民事诉讼的当事人在举证时，调查收集证据因客观原因不能，向受理法院提出申请，受理法院对申请进行审查后，签发给当事人或律师的，持令人可凭此调查令向被调查对象收集特定证据的法律文件。律师调查令从1996年首次出现在我国的法院，到现在已经有二十多年了。但是律师调查令真正热起来却是中央《关于深化律师制度改革意见》《关于依法保障律师执业权利的规定》，[1]这些文件强调要完善律师执业保障机制和收集证据制度，也鼓舞法院探索试行律师调查令这一制度。全国地位的法院紧跟重要的步伐在辖区内开展了律师调查令的试点实行。因此律師调查令这一制度在我国的构建是有意义的。

（二）律师调查令的现实意义

1.律师调查令有利于缓解取证难

律师调查令的出现使当事人的调查取证权，调查取证权有一纸法律条文变成了实实在在的权利，强化了当事人的举证能力。我国的民诉法虽然规定当事人享有自行取证的权利，但条文过于笼统，并未规定详细的取证方式或手段，这导致当事人空享有此权利，行使时却面临诸多阻碍，当事人和诉讼代理人只能选择向法院求助，请法院对证据加以调查收集。而律师调查令可以弥补这一空白，为当事人因客观原因难以取证时，提供了一条可行的途径。

2.律师调查令有利于提高诉讼效率

近年来，随着法治的推动，越来越的人拿起法律作为保护自身权利的武器，解决矛盾的首选，这就加重了法院的压力，案件多人手少，法院不仅要承担审判工作，还要承受调查取证的重担。律师调查令制度的出现能够缓解这一难题，一方面可以调动当事人和律师调查取证的积极性，强化当事人的举证能力。另一方面，律师调查令的出现将取证的重担由法官转移到当事人和律师身上，法官也能将更多的时间精力放在案件的审判上，保证案件的审判结果，实现司法的公平正义。

3.律师调查令有利于保障法官中立裁判

民事诉讼的审判模式是法官居中裁判，当事人平等对抗。但是受传统诉讼模式的影响，法官在审判中处主导地位，法官不可避免的会提早接触到证据，过早的形成自由心证，难以在审判时保持中立。律师调查令将取证重担由法院转向当事人和律师，减少法官与证据的接触，同时也能使当事人充分的辩论，推动庭审的实质化。此制度还能够进一步优化当前的民事诉讼结构。

二、我国律师调查令制度的实践现状考察

（一）律师调查令制度在运行中存在的问题

律师调查令在试点的实践中取得了不俗的成绩，这是我们需要肯定的，但也要看到暴露出的问题，主要集中在以下几个方面：

1.律师调查令适用阶段不统一

在开展律师调查令制度试行点的各地区法院之中，由于各地的风土人情和经济政治的差异，导致律师调查令的适用阶段缺乏统一性。关于律师调查令的适用，河南省审理和执行中实行，浙江省杭州市法院在执行中实施，而天津高院在案件受理以后都可申请，辽宁省在诉讼的全过程中都实行。仅仅从这四个省我们就能看出律师调查令的适用阶段不统一。

2.律师调查令基础内容规定不统一

从各地的文件中我们可以看出该项制度的基础内容规定不统一。第一，适用的证据种类，辽宁省高院的律师调查令的适用证据主要是含有金融信息的书证、电子数据、视听资料等，天津高院就列举出律师调查令适用的证据种类，关于公司的股权结构、经营资质等工商档案，关于自然人的一些信息;第二，内容，一般都包含案件编号、当事人的信息、律师的信息，以及调查令的有效期等，但有的还要包含调查令的回执、承办法官的联系方式。第三，惩戒，有的法院规定了详细的情形，有的则是一带而过。

3.取证时相关人员缺乏配合意识

律师调查令虽然受到一定程度的重视，但公众对律师调查令的认知、配合度不够。尤其是当相对人为国家机关、团体、企事业单位时，受传统思想的影响不配合调查取证，甚至于有些部门认为律师调查令缺乏法律依据，没有像判决书一样的强制力，不履行配合取证义务，[2]没有法律处罚，无须承担相应的法律责任，使得律师调查令处于比较尴尬的地位。故而实践中即便持有律师调查令，在取证时相关人员的配合度也较低。

（二）当前律师调查令制度问题的原因剖析

1.调查令缺乏立法上的支持

关于律师调查令的法律依据，一般都认为是我国《民诉法》第64条和《律师法》第35条，但事实上律师调查令仅仅能吸取这两个法条背后的立法价值，并不能将其作为立法的支持，因而律师调查令是不存在法律依据的。而且我国律师调查令还处于试点阶段，各地法院对律师调查令的探索水平不一，多数以试行通知或指导意见的形式来规定律师调查令这一制度，这种文件一般层级低、效力低，实践中容易被推诿，难以保证律师调查令的施行成果。也正是因为该制度缺乏立法上的支持，使得律师调查令的地位不清不楚。

2.调查令的强制力不足

我国的律师调查令制度目前尚处于试点阶段，试行实践中律师调查令得不到有效的执行，对于被调查人、被调查单位的不配合行为，没有相应的处罚手段或应对之道，行为人不需要承担不配合调查产生的后果。责罚体系的缺失，使得调查令强制执行力严重缺乏，调查令的作用产生了异化，造成任何机关单位乃至个人的轻视，以至于用简单的理由就可以被搪塞过去。律师调查令若没有国家法律作为后盾，在律师取证难的大环境中只能起到缓解的作用，难以真正地发挥作用。

3.法官的自由裁量权过大

由于各地律师调查令的规定都是自行制定，未形成统一，导致法院对于律师调查令的审查签发享有很大的自主性，这增大了法官的裁量权。我们以杭州为例，杭州中院规定，律师调查令要有案件的执行承办人提出申请，再有局长审批，才能使用。同时文件也规定申请调查的事项要与案件有关联，证据有调查收集的必要。这太模糊笼统，会使法官在裁断时缺乏约束导致肆意。

三、民事诉讼律师调查令制度的完善建议

（一）明确律师调查令的法律地位

目前，我国关于律师调查令制度的试点都是高级法院根据司法改革对保障律师执业权利的要求和相关的立法精神、法律价值取向而制定的，在立法中未有明确的规定，从域外国家的立法来看，大陆法系国家实行文书提出命令，其中日本将此作为了一项“国民义务” ，至于英美法系国家则是证据开示制度，[3]域外国家的立法经过了长时间的实践和不断的完善，已经发展的很成熟，制度的优势也得到了时间的证明，我国可以学习，将律师调查令纳入我国的民事诉讼的立法中，以立法的形式规定律师调查令的实施细则，以确保其施展应有的作用。

（二）规范律师调查令的实施程序

第一，统一律师调查令的适用阶段。当前试点中关于律师调查令的适用阶段多集中于案件的审判和执行阶段。但我认为证据的收集要从立案开始，律师调查令只是当事人不能自行取证时，法院给予当事人自行取证的途径。在立案阶段就能使用律师调查令，证据能得到全面及时的收集，当事人的诉权也能得到实现，这能提高立案的质量和效果。第二，统一律师调查令的使用。律师调查令的使用，从主体到内容再到格式都要统一。明确律师调查令的申请主体，一般是当事人及其代理律师，因为当事人事关自身利益所以被列为申请主体，代理律师是由当事人委托并得到当事人授权的。调查令的内容，向法院提交调查令申请，应该内容统一，就如起诉书一样，应该包含案件、当事人和被调查对象的情况。最后是格式均要统一。第三，统一律师调查令的审查签发。法院对待律师调查令的审查、签发需保持慎重的态度。申请调查令的内容要明确，比如申请的主体是谁，调查的对象的情况，需要调查的事项有哪些，调查的理由是什么等等，都要清楚明了，不可含糊带过。申请调查令需得是当事人或者诉讼代理律师提出，理由也是需要明确的，[4]被调查的事项也是要与案件的事实有关联的，是有有必要收集的价值的。法官在审查签发律师调查令时，要客观慎重公正，只有符合条件，才能批准签发调查令。

（三）建立律师调查令的保障机制

任何一项制度想要稳定运行并取得预期效果，需要配套的制度保障。律師调查令也是如此。律师调查令的保障机制就是赋予当事人对律师调查令提出异议并寻求救济的权利，[5]当事人没有异议权也就没有了发言权，如果申请调查令被不予批准，要如何救济，是否可以起诉或上诉，对于被调查人来说没有异议权，当遭到侵害时，就无法保障自己的权益。对于当事人的异议不予审查、理踩，法院遂律师调查令审查签发的不妥之处如何纠正。所以赋予当事人能向法院提出异议、申请救济的权利。

四、结语

我国对律师调查令制度的学习还处于摸索阶段，从试点的实践可以看出律师调查令制度是缓解当事人和律师取证难的有效措施。虽然该项制度在试点中存在一些不足需要进一步完善，但是构建统一的律师调查令制度是势在必行的，我们还要不断探索和挖掘。

参考文献：

[1] 王杏飞，刘洋.论我国民事诉讼中的律师调查令[J].法治研究，2017（3）：118-130.

[2] 邓月媛.律师调查令制度的运行状况分析与完善建议[J].宁波广播电视大学学报，2018（1）：101-105.

[3] 张荷，赵文艳.在京津冀地区统筹推进适用律师调查令的路径探索[J].天津法学，2019（1）：82-88.

[4] 陈在上.论我国刑事诉讼中律师调查令制度之建构[J].新疆社会科学，2017（3）：112-118.

[5] 崔险险.律师调查令制度在我国民事诉讼中的完善[J].怀化学院学报，2019（4）：77-80.