银行职员利用职务便利进行欺诈行为之定性

杨兰

摘 要：在银行职员伪造存单、运用过期存单或伪造公章在存单上盖章等，再利用职务便利对客户进行诈骗这一类型的案件中，由于存在着民事关系与刑事行为的重叠交叉，对于案件性质的认定存在一定的困难。认定财产损失由谁承担是此类案件定性的关键点。根据整体财产说的基本规则，在转移交付前后财产没有减少，原则上就排除财产损失的成立;而诈骗行为的实施则使被害人的财产消极减少或受损。因此，银行职员利用职务便利对客户进行欺诈，侵占的是单位财产，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，而不成立诈骗罪。银行需要对客户的损失承担相应的民事责任。

关键词：诈骗罪 职务侵占罪 职务便利 整体财产说

【基本案情及判决结果】

原告刘磊于2013年5月31日在被告山东邹平农村商业银行股份有限公司台子支行镇中分理处存款人民币2000万元，经办人是段振峰（被告处原支行行长）、张寅（被告处原银行职员），二人因涉嫌伪造金融票证罪、非法吸收公众存款罪被追究刑事责任。段振峰、张寅等人采用非阳光操作的犯罪方式将被告账上没有实际存款的无效存单交付原告刘磊，骗取原告款项。因段振峰、张寅的行为构成犯罪使得原告的存款至今无法兑现，并且原告的款项没有经过刑事处理。原告刘磊认为被告山东邹平农村商业银行股份有限公司台子支行镇中分理处应当承担该笔存款的赔付责任，故提起诉讼，要求被告赔付2000万元的存款及利息。被告辩称原告所主张的资金涉及犯罪，涉案资金已经通过法院作出的刑事判决书认定和处理，被告作为单位不应当承担刑事犯罪人因为犯罪而产生的责任，银行没有占有涉案资金，原告主张的资金应当按照刑事追赃、退赔程序予以处理，本案刑事追赃、退赔程序尚未完毕，不应当通过民事程序处理。再者，原告资金没有交付给被告，原告所主张的存单存款关系不真实。

河北省石家庄市中级人民法院经过审理认为，本案纠纷的实质是犯罪分子诱骗原告在被告处开设存款账户并存入款项而引发，这使得涉案储蓄存款合同在签订及履行过程中均存在犯罪分子的欺骗手段。尽管存款无效系犯罪行为所致，但原告是在被告的营业场所、营业时间，按照被告工作人员指示办理转存款业务，收款人刘哲的名字和账号并非原告刘磊提供和填写，而是被告工作人员张寅利用职务便利，在柜台里将原告的钱转到用款人创能石化公司杨玉峰控制的刘哲账号，被告的职员张寅把伪造的被告印章的假存单从柜台窗口交给原告刘磊，原告刘磊在存单到期后支取遭拒時才被告知存单系伪造，原告刘磊遭受的资金损失主要原因系被告对其支行行长和职员监管不到位致其工作人员违规操作骗取了原告对银行的信任，被告作为从事金融业务的专业人士，应对其工作人员的行为负担大部分责任。

本案判决如下：被告山东邹平农村商业银行股份有限公司台子支行镇中分理处于本判决生效之日起10日内对原告刘磊的存款本金1556万元及利息（自2015年6月至付清之日止利息，按年利率3.3%计算）承担80%的赔偿责任;被告山东邹平农村商业银行股份有限公司台子支行对被告山东邹平农村商业银行股份有限公司台子支行镇中分理处的财产不足以清偿上述债务的部分承担补充赔偿责任。

【争议焦点】

本案的关键点就在于，银行职员利用“假存单”骗取客户的存款的行为，是否构成犯罪，以及构成什么罪。如果银行职员的行为构成诈骗罪，那么受害人应当通过刑事退赃、退赔程序对存款进行追偿;如果认定银行职员的行为不构成诈骗罪，而是构成职务侵占罪，那么就应当由银行来承担对客户的赔付责任。

【裁判理由及法理评析】

银行职员利用职务上的便利对存款人进行欺诈，最终将该笔存款据为己有的行为仅构成职务侵占罪而不构成诈骗罪。对于该类案件，需要进行两个方面的判断，一方面是如何认定该笔存款的占有，另一方面是财产损失最终由谁来承担。

（一）财产占有之认定

客户的存款分为两种形式，一种是现金形式，一种是在同一个银行内部进行转账的形式。笔者将就两种形式分别进行论述。

银行职员与银行之间属于民法上的雇主与雇员的关系，雇员在职权范围内履行职务的行为所产生的法律后果应当由雇主来承担。银行通过招募员工、培训员工的方式，使其能够独立地对外承担业务，相当于将自己的一部分权利让渡给了银行职员，因此，客户通过银行职员业务范围内进行的存款行为，就相当于银行本身的行为。银行虽然已经明令禁止职员使用假存单，但是，该规则无法对客户产生效力，客户无法随时掌握银行内部的具体操作流程的。银行有义务保证其员工都按照操作细则进行业务办理，如若职员违规操作，或者钻“漏洞”，由此产生的风险应该由银行承担，而不能将风险转嫁到客户身上，客户对此不存在民法上的主观过错，就应当认定银行与客户之间签订的储蓄合同是合法有效的。

如果存款是以现金的形式交付，虽然该笔存款是由客户交给柜员，其中不曾经过他人之手，但是，由柜员实际上控制的存款就是归属于柜员占有的吗？答案是否定的。实际控制不等于民法意义上的占有，该笔存款在离开银行之前，应当是由银行占有的。有学者认为，刑法上的占有与民法上的占有是不同的，刑法中的占有更加强调事实上的占有，而此案中，由于银行职员对于客户的存款的占有具有强大的事实上的占有，就应当认为该笔存款在客户交给银行职员时，就是由职员占有而非银行占有。但是，正如笔者前文所述，由于职员办理业务的法律后果是由银行来承担的，因此，客户是与银行签订了有效的合同。既然合同有效，当客户将存款交给银行职员的时候，虽然是由柜员实际控制该笔存款，但只是辅助占有，银行对其职员在工作中收到的每一份储蓄现金都有占有意思，这种占有意思不必具体到现金来自于谁、数额是多少等细节。[1]所以，基于民法上的雇主雇员关系以及客户与银行之间签订的合同关系，该笔存款实际上是由银行占有的。即使承认刑法意义上的占有与民法意义上的占有有所不同，但是我们也不应该忽视规范上的占有。规范因素的作用主要是用来补强和支持事实因素。一个加之于财物上的占有状态，通常由事实上的控制力以及规范层面上对控制的认可共同组成，两者之间互相补强。[2]因此，在事实上的支配力不够强大时，若规范上的控制力足够强大，在一般人的认知中可以认定物品的归属，那么久足以弥补事实上控制力的不足。本案中，按照规范层面上来说，都会默认该笔存款处于银行的支配之下，因为银行可以在银行职员离开银行之前，随时取回该笔存款，因此，该笔存款在刑法意义上也是处于银行的占有之下的。并且，在这种情况下，可以说存款是处于银行和职员的共同的事实占有的状态下。这时，对于事实占有的强弱不会决定存款的占有归属，而是应当根据规范进行判断，显然银行在规范上占有更强，由此判断该笔存款应当是由银行占有的。

如果该笔存款是以银行内部的转账形式进行的，那么，该笔存款一直都处于银行的控制之中自不必言，虽然，客户转入的账户并非自己的账户，而是银行职员提供的他人的账户，但是，该笔存款由本行的一个账户转移到另一个账户上，银行对于该笔存款的控制状态并没有发生改变，因而，银行一直处于对该笔存款的占有状态中的事实应当是没有异议的。

（二）财产损失之认定

关于本案的财产损失的认定，笔者认为，本案中只有银行遭受财产损失，客户是没有财产损失的。本文采取的是整体财产说的观点。

对于诈骗罪中财产损失的认定，学界有几种不同的学说。日本刑法学界采用的“形式的个别财产说”与“实质的个别财产说”，德国刑法学界的通说“整体财产说”。“财产损失”在诈骗罪中的定位与认定对于诈骗罪的成立与否有着重大的影响，因此，对“财产损失”予以正确定位至关重要。“形式的个别财产说”认为，通过欺骗使对方陷入错误认识，对方继而交付财物的行为就成立诈骗罪。因交付而转移的个别的物或利益的丧失本身，就是诈骗罪中的法益侵害，这样，诈骗罪被认为是针对个别财产的犯罪。[3]形式的个别财产说不关注行为人是否给予对待给付，即使受骗人获得了相对应的给付也不能成为犯罪阻却事由，因为这种对待给付只是诈欺行为的一种手段而已。在可以认为如果被告知真相对方就不会交付财物的场合，即使提供了与财物价值相当或超过它的代价，也不妨碍诈欺罪成立。[4]形式的个别财产说对于法益的保护范围有明显扩张趋势，因而基本已被排除适用。“实质的个别财产说”认为，诈骗罪毕竟是侵犯财产的犯罪，保护的应当是财产的所有权及其本权，诈骗罪的认定不能只考虑财产的交付，还应当着眼于受骗人的实际财产损失以及财产作为交换手段、目的达到手段的意义。“整体财产说”认为，诈骗罪的成立以被害人整体财产减少为必要。[5]整体财产说不仅要考虑客观经济的实际损失，还应考虑财物的交易目的是否实现。整体财产说的基本规则是，仅当客观经济和主观交易目的都没有损失时，才能当然排除财产损失的成立。实质的个别财产说与整体财产说存在以下两方面区别：首先，德国刑法明文规定诈骗罪是针对整体财产的犯罪，因而会比较整体财产在转移交付前后的得失。没有减少，原则上就排除财产损失的成立，但如果在交易目的实现与否的判断中，确定交易目的失败或落空，就成立财产损失;而实质的个别财产说肯定财产损失的成立原则是财产的移转，以被害人的错误与财产没有实质关联作为例外。两者对于财产损失理论架构的基础理解不同，判断路径也就存在不同。其次，在数额认定方面，实质的个别财产说是基于诈骗罪是针对个别财产犯罪的理论出发的，其会将被骗人转移或交付的所有财产当作财产损失的数额，并不会考虑行为人是否有给予对待给付等情形;而整体财产说则会考虑行为人是否提供了相应的对价给付或提供了部分的给付，从而将给付的部分予以扣除。笔者经过比较认为，整体财产说的观点更为合理，因而本文采用整体财产说的观点。

就本案而言，在运用具体的学说对财产损失进行认定之前，需要先行确定的是，判断诈骗罪损失的时间点应当是行为人处分财产的时候，而非最终看谁遭受损失来认定，如若这样，诈骗罪的成立就存在不确定性。本案中，客户处分财物的时刻是其将存款交给银行职员的时候。司法实务中，有时会根据最终时刻来认定行为的性质，如果银行最后赔偿了存款人的损失，则由银行承担最终损失，行为人构成职务侵占罪;如果银行拒绝赔偿或者最终无力赔偿，则由存款人承担最终损失，行为人构成诈骗罪;如果银行和存款人都遭受损失，则行为人构成诈骗罪与职务侵占罪数罪。虽然这一判断方式非常简便、直接且有效，但是其弊端也是不容忽视的。最为突出的问题就是其后果的不确定性，要依靠最终银行是否赔偿存款人的存款来进行认定。明明就实施了相同性质的行为，却因为银行的赔付与否使得性质发生变化，笔者是无法赞成这一判断方式的。因此，笔者认为，应当在一个固定的时间点来判断受害人是否遭受财产损失。这一时间点应当是存款人将存款交给银行职员的时候。接下来，根据整体财产说的理论进行判断：

首先，从财产的客观经济价值来判断，受骗人没有遭受损失。从表面上看，似乎是存款人单方面进行了金钱的给予，但是，实际上并不是如此。存款人是否遭受客观经济上的财产损失应当根据其与银行签订的合同的权利义务来综合考量其是否获得了相应的对待给付。笔者已经在前文对银行与存款人之间的合同的效力进行了认定，该存储合同应当是有效合同。既然该合同是有效的，那么在存款人将存款交给银行的时候，银行就承担了返还该存款给客户的义务，存款人由此获得了将来从银行方面收回该存款的债权，因此，双方的权利义务是相当的，存款人可以说是获得了相应的对价给付。虽然银行职员对存单等事项进行了伪造隐瞒，但是并不影响该合同的效力，法律后果至始至终都是由银行承担的，至于银行职员的违规操作，应该由银行内部进行处分解决，而不能对外产生任何效力。因此，客户在客观上不存在财产损失。

其次，从财产的主观价值来判断，存款人的交易目的已经达到，所以财产的主观价值也是没有遭受损失的。同样，在合同有效的情况下，存款人的经济交易目的已经达成。存款人将一定数额的金钱存在银行里，不论是活期的还是定期的，由于合同有效，银行必须履行合同义务，在合同内容范围内不得拒绝向存款人履行义务。因此，存款人的經济交易目的是一定能够获得实现的。

根据上述对于财产占有与财产损失的分析，受骗人没有遭受损失，在这样的情况下，不应当认定行为人的行为构成诈骗罪。

（三）职务侵占罪的认定

本案中，银行职员的行为成立职务侵占罪。根据刑法第271条规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。由于该笔存款在交给银行职员时，已经是归银行占有了，因此该笔存款是银行的财产。既然是银行的财物，银行职员利用其职务上拥有可以直接控制该存款的条件，将该笔存款非法占为己有，明显已经符合职务侵占罪的构成要件，其认定应该不存在困难。虽然本案对于银行职员的定性为伪造金融票证罪与非法吸收公众存款罪，但笔者认为，应当以职务侵占罪进行定性，伪造金融票证的行为只是职务侵占的手段行为，以职务侵占罪一罪认定更为合理。

（四）结论

在司法实践中，银行职员虚造金融票证，让银行客户误以为其存款以及存入银行或购买了银行理财产品的情况屡有发生。在这类案件中，只要抓住行为的关键，即能够对钱款的占有、合同的效力以及财产损失的承担做出分析，就能够明确民事关系与刑事行为的界限，做出合法合理的判断。

注释：

[1]参见郭利纱：《从一起银行职员诈骗案看刑民交叉案件的定性》，《中国案例法评论》2017年第2期。

[2]参见[德]ingebory Puppe：《法学思维小课堂》，蔡圣伟译，元照出版公司2010年版，第37页。

[3] 参见[日]山口厚：《刑法各论（第2版）》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第311页。

[4]参见[日]大塚仁：《刑法概说各论》，冯军译，中国人民大学出版社2009年版，第288页。

[5]参见 [日]林干人：《刑法各论》，东京大学出版会1999年版，第150页。