检察机关提起行政公益诉讼诉前程序研究

陈奕明

一、行政公益诉讼诉前程序的内涵

诉前程序，顾名思义，即案件进入诉讼程序前所经过的流程，《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第21条①《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第21条第一款：人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。规定了行政公益诉讼的诉前程序，通过法条中“应当向行政机关提出检察建议”的表述可知，诉前程序是检察机关提起行政公益诉讼的必经程序，是检察机关进行行政公益诉讼工作的首要环节。从程序逻辑和检察建议产生的方法来看，广义上的诉前程序包括案件来源的收集、确定被告与管辖法院、审查立案、调查核实以及作出检察建议督促履职等步骤②薛志远：《行政公益诉讼的制度建构及完善建议》，《行政与法》2016年第9期。。不同于普通诉讼与民事公益诉讼对程序启动主体的不设限，行政公益诉讼是检察权监督行政权的一种重要手段，检察机关是启动行政公益诉讼、开展诉前程序工作的唯一主体，而诉前程序是检察机关以“检察建议”为核心的行使非起诉性法律监督权的重要形式，其实质是检察权对行政权的法律监督。虽然我国拥有一套比较完整的行政监督体系，但在实际运作中仍然存在不少问题，并没有完全发挥出应有的作用，再加上行政权膨胀的趋势日益明显，仅仅依靠行政机关自行监督已无法满足当前需求，需要借助外部力量来对行政权进行监督制衡。因此，拥有法律监督职能的检察机关借助诉讼的威慑性来监督行政机关履行职责便成为我国行政权监督体系中的重要方式。“法律监督权的诉讼性是与其他国家权力的重要区别之一，检察机关为了进行法律监督，必须与具体诉讼制度联系在一起。”①韩索华，吴锋：《法律监督——检察权性质的应然性探讨》，《法学杂志》2010年第12期。据此，检察机关通过行政公益诉讼这一手段对行政权进行监督、扶正错位的行政行为是我国检察权的应有之义。

二、行政公益诉讼诉前程序实践现状及存在的问题

（一）行政公益诉讼诉前程序实践现状

行政公益诉讼诉前程序自2015年试点实施以来，取得了卓越的成效，截至2017年5月，试点地区检察机关办理公益诉讼案件7666起，其中诉前程序案件6952起，占比88.2%，行政机关主动纠正违法行为4358件②沈开举，邢昕：《检察机关提起行政公益诉讼诉前程序实证研究》，《行政与法》2017年第9期。。行政公益诉讼由试点地区向全国范围实施之后依然成绩瞩目，2018年全年，全国各级检察机关办理诉前程序案件102975件，行政类案件中向行政机关发出检察建议101254件，97.2%得到采纳③最高人民检察院：《2019年最高人民检察院工作报告》，http://www.spp.gov.cn/spp/gzbg/201903/t20190319_412293.shtml。。诉前程序在自然环境和生态环境类案件中作用尤为突出，2018年共立案办理自然资源和生态环境类案件59312件，办理诉前程序案件53521件，诉前程序行政机关整改率达到97%④闫晶晶，许盈雁：《环境资源公益诉讼诉前程序行政机关整改率达97%》，http://www.spp.gov.cn/spp/zdgz/201902/t20190215_408051.shtml，2019-80-25。。从实践情况来看，我们可以发现，诉前程序是大多数行政公益诉讼案件的结案程序，案件基本在这一阶段得到解决，并不会进入到诉讼程序中，起到了案件分流的作用。以甘肃省为例，2018年，全省检察机关共对865件行政公益诉讼案件发出诉前检察建议，96%的行政机关收到检察建议后已纠正违法或履行职责，而最后受到起诉的仅有27件，诉前程序在发挥检察机关法律监督职能的同时，极大地节约了司法资源。

（二）行政公益诉讼诉前程序存在的问题

1.诉前程序统一强制适用存在不合理性

如上文所述，行政公益诉讼诉前程序的设立为检察机关开展公益诉讼工作带来了极大的便利，高效、便捷、灵活的程序设置也使得受到侵害的公共利益得以及时救济。但是笔者注意到，尽管学界大多数学者都肯定了诉前程序在公益诉讼中设立的积极意义，但对于诉前程序的统一强制适用，有部分学者和法检人员则存在不同看法。实践中，行政公益诉讼类案件复杂多样，一律适用诉前程序实际存在诸多不合理的地方。

从行政主体违法成本的角度来考虑，诉讼无疑是监督行政主体的最好方式之一。对于一些较为普通的行政公益诉讼案件，诉前程序可以凸显其自身特点，及时有效地纠正行政主体违法行为、救济社会利益。而对于特殊的行政公益诉讼案件也强制适用诉前程序是否合适，实际上是存在疑虑的。比如一些造成较大社会影响、引发大量社会关注甚至监察机关介入的案件，在强大的社会舆论与监督压力下行政机关往往会自觉纠正错误而不需要检察机关向其发出检察建议。在此背景下如果行政机关仍不能有效纠错，这就需要考虑到是否存在无法纠错或者纠错困难的情形，如这类情形确实存在，这时检察机关启动诉前程序的效果则会大打折扣，不但没有起到有效的督促作用，还会浪费司法资源。从这个角度来看，诉前程序的适用在一些重大案件中是存在不合理的。其次，在作为类案件中，行政机关的行为已经给相对人造成了实质的损害，从法律逻辑上来看，这种情况下检察机关直接提起公益诉讼要求行政机关赔偿损失是完全合情合理的。但受制于目前的法律规定，案件只得先进入诉前程序，如果诉前程序中行政机关的行为满足了诉前程序的要求，案件则无法进入诉讼程序，这是否造成对检察机关诉权的限制值得商榷。因此，从上述两点来看，行政公益诉讼统一强制适用诉前程序这一规定是存在不足之处的。

2.检察建议缺乏实质效力

过去学界对检察建议是否应具有强制力的争辩源于一个前提性的认识，即检察建议是否是检察机关行使职权的行为，如果是，则具有强制约束力；如果不是，则不具有强制约束力。以目前的情况来看，检察建议虽属于检察机关的职权范围，但由于缺乏具体的法律保障，依然不具有强制力，职权行为与效力保障的脱离导致在实践中出现了有“权”无“力”的现象。检察机关作为我国的法律监督机关，其对行政权的监督不同与行政机关内部“上下级”间带有强制性的命令式监督，检察建议威慑力主要来源于法律规定和检察机关启动诉讼程序的权力，这种间接的柔性强制力在督促行政机关纠错中的作用较行政机关直接命令式的强制力逊色不少。长期以来，我国检察建议立法体系缺乏明确定位，因而呈现出“刚性不足，柔性有余”的特点，法律并未明确规定有关机关负有接受检察建议的义务，也没有规定拒不执行检察建议应当承担的后果，形成了一种只有权力没有义务的局面，行为的纠正及责任人的追责，完全依赖于被监督对象的接受和认可程度①许世腾：《论检察建议的规范与完善》，《理论学刊》2014年第2期。。从制度设计的角度看，诉前程序实际上是一种带有纠纷实体处理性的程序性手段，其必然需要强调对具体纠纷的实质作用，强制性效力的欠缺容易导致检察建议流于形式从而无法达到应有的督促作用。

3.“不履行法定职责”的判断标准缺乏统一性

在检察机关启动诉前程序，作出检察建议后，如行政机关拒不听从建议履行职责、纠正违法错误，或履行、纠正后仍无法达到要求的，检察机关则会向法院提起行政公益诉讼。但目前对检察机关可向法院提起诉讼的具体条件、判断标准并无规定。诉前程序向诉讼程序的过渡缺乏简明清晰的量化指标导致实践中出现许多问题，比如行政机关收到检察建议后已经启动相关程序开始着手整改履职但碍于现实问题在规定时间内未充分履职到位，这种情况下检察机关该如何判断“是否履职”，理论界与实务界对待此问题的观点存在一定的分歧。“不履行法定职责”缺少统一的判断标准容易造成检察机关判断权的扩大，案件起诉标准主观性过强无疑是不妥的。

三、完善行政公益诉讼诉前程序的建议

（一）区分适用行政公益诉讼诉前程序

通过上文的叙述能明显看出行政公益诉讼强制适用诉前程序存在诸多不足之处。针对这一问题，笔者认为需要对目前强制适用这一规定作出一些变通，即对诉前程序进行区分适用，而不是所有案件都必须经过诉前程序才能进入诉讼。本文认为，诉前程序可以区分为直接适用和依情形适用两种类型。

首先，对于一般的、造成社会损害相对较小的不作为案件，适用诉前程序督促有利于加快纠纷解决速度、节约司法成本。而特殊不作为以及作为类的侵权案件，则需要考虑案件的实际情况来作出是否适用诉前程序。特殊不作为的案件中，要考虑行政机关是否存在履职困难的情形及行为所损害的社会利益，或者对待此事的态度。如果行政机关确实存在履职困难和造成的社会利益损失难以弥补的情形，那么即便作检察建议来进行督促也很难取得预期效果，相对而言通过审判机关作出具有强制性法律效力的法律文书来要求行政机关作出相应的行为，或者要求其进行赔偿更为直接有效；如果行政机关长期以来对待某些案件的态度较为消极、不端正，诉前程序这样的柔性监督方式很难对行政机关起到威慑警示作用。长期以来，我国的行政机关都存在着“畏诉”的思想，可以说诉讼从某些方面来看是最好的刚性监督手段，而“诉前程序”无疑为这种刚性的监督手段提供了缓冲的空间。在当前大的政策背景导向下，行政机关一般都会积极配合检察机关在诉前程序环节进行整改，但当高压状态解除之后，行政机关是否仍会积极配合尚存在不确定性。此时，诉前程序的统一强制适用可能会削弱行政诉讼程序监督的威慑力，甚至有可能会成为行政机关逃避诉讼的方式。因此本文认为，对于一些长期态度消极不端正的行政机关应当采用依情形适用诉前程序的做法，既可以在留给检察机关启动诉前程序裁量空间的同时，也可以保证诉讼监督的威慑，一举两得。

（二）强化诉前检察建议实质效力

目前我国诉前检察建议并未进行细化分类，而是笼统地使用“检察建议”这一大概念来涵盖各种情况下的检察建议。增强检察建议的效力要从检察建议自身着手，分类型、分层次地对其效力进行加强。近年来许多学者强调的检察建议令状化可以作为未来诉前检察建议改革的方向。“所谓检察令状，是指检察机关在依法履行法律监督职权的过程中，对被监督机关发出的具有强制执行效力的法律监督文书。”①王泽，郭石宝：《再议检察令状制度》，《人民检察》2009年第17期。在检察令状这一前提下，我们可以将诉前检察建议分为警示令、执行令和阻止令。警示令为效力等级较弱的检察建议，适用于情况相对轻微的情形，用于警告、告示行政机关其存在违法行为，应当予以及时纠正；而执行令和阻止令用于已经对社会利益产生特别重大影响，而行政机关仍然没有采取有效行动或应该停止而没有停止行为的情形，检察机关作出执行令或阻止令来命令行政机关立即有效履行职责或及时停止某种行为来防止损害进一步扩大，并且应当通过立法来明确规定诉前检察建议的效力与行政机关拒绝听从建议的法律责任、建立违法追责机制，可以考虑将是否听取检察建议纠正违法行为纳入到绩效考评中。

此外，为了增强检察建议的效力，可以建立检察机关民行部门与监察机关的联动机制。通常来讲，当行政机关拒不听从检察建议，出现足以引起行政公益诉讼程序的违法行为时，机关负责人很可能存在一定程度的违法违纪、渎职行为，如果检察机关作出检察建议后行政机关拒不听从，检察机关可将案件信息移交至监察机关提请监察机关介入，对行政机关进行监督、追责，同时对其提起行政公益诉讼。以提起行政公益诉讼和提请监察机关介入来作为检察建议的效力保障，可在一定程度上对行政机关产生威慑，做到“借力支持，提升检察建议的刚性”②周长军，杨丹：《强化检察建议效能 合理确定适用范围》，http：//www.spp.gov.cn/spp/llyj/201809/t20180921_393441.shtml。，督促其依法有效履行职责。同时，检察机关还可通过一系列的周边行为来强化检察建议的效力，如检察、行政机关联合举行“诉前圆桌会议”。

（三）明确“不履行法定职责”的判断标准

对于“不履行法定职责”的判断，学界有着“行为标准”和“结果标准”两种观点。这对诉前程序是否应进入到诉讼程序的判断有着一定的借鉴意义。行为标准侧重于行政机关是否采取了行动去纠正违法行政行为、履行自身职责；结果标准从事后的角度来对行政机关是否履职进行判定，即行政机关的履职行为是否使公共利益脱离受侵害的状态。主张行为标准的学者认为，在环境行政公益诉讼中只要行政机关纠正错误、履行职责，便有利于国家利益；从救济的角度来说，即便行政机关及时履职很多情况下受损害的利益也难以恢复，要求行政机关在短时间内有效救济不切实际。如以结果为标准，在环境行政公益诉讼案件中，容易导致行政机关不顾代价地投入资源保护环境公益的结果而不考虑投入的成本有效性，消耗大量社会资源①刘超：《环境行政公益诉讼诉前程序省思》，《法学》2018年第1期。。从诉前程序的目的来看，诉前程序的作用之一在于及时止损、制止危害结果的扩大；从整个公益诉讼的角度来看，其目的在于对受到损害的公共利益进行救济，行为标准并不能为此提供合理的判断支持，并且“履行职责”的行为是可以伪装的，实践中可能会出现行政机关主观上不具有履职的意志，出于应付检察机关、避免诉讼程序的目的而形式上履行职责，实际上并未作出具体安排，根本没有从实质上解决问题，在收到检察建议之后行政机关仅书面要求整改而没有具体执法措施。而仅以“结果”作为评判标准，在很多情况下其实是对行政机关的过度要求，环境案件中生态修复往往需要较长周期，诸如大气污染、水污染等案件中即便行政机关依据积极采取措施，通常也无法在短期内取得理想的效果，这时再以“未履行法定职责”为由提起诉讼，未免有些强人所难。

因此，行政机关履行职责的判断重心不应仅在行为本身，也在于行为是否产生了实际效果，判定行政机关是否履行职责应该同时从行为和结果两方面进行把握，采用双重标准进行审查，即一看行政机关是否积极采取措施履行职责、纠正错误；二看危害结果是否得到制止、消除。对于危害结果方面的判定不能一概而论，既要制定统一标准，也要考虑到具体案件的特殊性，对于一些行政机关已采取措施但客观上无法及时消除结果、恢复周期较长的“欲而不能”类案件，要看行政机关是否制定出合理的整改方案、是否建立长效机制，检察机关需要在此过程中按时回访，跟进式监督。此外，损害结果的评定可能会涉及到专业问题，建议在此环节可以引入第三方评定机构，针对具体问题作出专业分析，从专业的角度对行政机关的履职行为作出评定，以免陷入唯“行为”或唯“结果”的片面判断标准之中。鉴于该类案件判断难度较大，标准难以拿捏，最高检与最高法可以公布更多较为具体的指导性案例来为办案部门提供参考。