互联网不正当竞争研究

摘 要：腾讯公司与世界星辉公司不正当竞争纠纷一案，由于一审和二审完全相反的判决产生众多热议。法院对类似过滤广告案件几乎持一致态度：属于不正当竞争，司法实务的相同判决在学理界却引发极大争议。通过梳理比较有关浏览器过滤广告的裁判文书，发现不同法院之间仍存在些许分歧，主要表现为浏览器一方当事人对“免费+广告”商业模式的破坏是否违反了商业道德、行为是否具有主观恶意以及是否给视频网站一方造成根本性损害。文章认为单纯的浏览器过滤广告是互联网领域的技术创新，具有正当性，不应该被认为是不正当竞争行为。

关键词：浏览器过滤广告;商业模式;不正当竞争

一、 引言

互联网信息服务业是指利用计算机和网络等现代信息技术从事信息的收集、生成、处理加工、存储、传递、检索和应用，向社会提供各种信息产品和服务，从而实现信息价值增益的行业集合体，包括但不限于云计算、物联网、数字移动互联网等新兴产业。近年来，中国互联网行业得到了快速发展，中国早已超过美国成为全球第一大互联网市场。然而在中国互联网行业高速发展的背后，近年来，互联网不正当竞争行为有愈演愈烈之势，乱了行业秩序，影响行业的良性可持续发展。

二、 概念及类型

互联网信息服务业不正当竞争是在网络环境中，竞争者之间为了获取竞争优势，利用自身或者第三方网络平台与网络技术展开的违背商业道德，损害公众、竞争对手与消费者利益的行为。

目前国内学者对互联网信息服务业不正当竞争类型的研究较为全面，如有学者运用列举式的方法对除了我国反不正当竞争法之外的互联网信息服务业不正当竞争行为进行了列举，并将其分为市场混淆、虚假宣传、侵犯商业机密、域名纠纷、网页抄袭和不正当超链接、利用关键字技术进行投机搜索等六大类。但这些研究主要是基于传统不正当竞争行为类型以及法律规定的延伸。学界并没有提出统一的分类标准与依据，也不能将所有互联网信息服务业不正当竞争的类型囊括在内，笔者认为，互联网信息服务业不正当竞争根据行为的实施手段、出现时间、采用方式等，大致可以分为两种类型：第一，传统不正当竞争行为在互联网信息服务业的新表现，如网络欺诈、商业诋毁、竞价排名等;第二，网络技术引起的新型互联网信息服务业不正当行为，如域名抢注、计算机病毒、软件干扰、搭便车等。

三、 互联网不正当竞争特点

（一）互联网不正当竞争危害大、速度快

基于互联网技术的本身特性，互联网的信息传播速度前所未有。这种特性具有两面性，一方面，有益于信息的快速高效传播，普及更多的知识，使得信息的传播变得空前便捷;另一方面，也使得包括不正当竞争在内的侵权损害得以快速扩展。正因为互联网技术的快速传播，导致不正当竞争的损害后果难以控制，而互联网产业商业模式快速发展，商机转瞬即逝，一旦互联网企业因不正当竞争拖入诉讼，极有可能导致客户流失，失去市场份额。

（二）侵权行为隐蔽、损失难以计算

互联网企业通过互联网技术提供的通常不是一种具有物理实体的产品，而是一种服务。例如，软件即服务（SAAS）、平台即服务（PAAS）、基础设施即服务（IAAS），而且这种技术服务是跨地域，通过各个域名解析、服务器、基础电信商传输、终端接入展现等渠道最终体现到亿万用户终端的，因此，通过这种庞大复杂的网络所提供的服务，任何一个环节都可能存在被侵权的可能，而且这种侵权行为通常比较隐蔽，甚至到发现侵权结果，很大程度上都依赖终端用户的举报，更毋提侵权行为的还原分析，因此造成的损失自然也难以准确计算。

（三）维权者成本高昂，侵权成本低

互联网新技术环境下不当竞争的复杂性、技术性，大多数情况下需要公证机关和技术专家的介入，从而使得不正当竞争维权成本居高不下，由于权利人被侵权的损害结果和侵权人通过不正当竞争的收益难以计算，更难以用证据来证明，司法判决支持的赔偿金额往往在比较低的法定额度内由法官酌情确定。且受害人获赔金额很少，侵权成本低，不正当竞争的收益远远大于进行诉讼的成本。

1. 世界之窗浏览器案基本案情和判决结果

（1）世界之窗浏览器案基本案情

原告腾讯公司主营的腾讯视频网站通过“免费+广告”及会员制的经营模式为用户提供视频观看服务，被告世界星辉公司系“世界之窗瀏览器”的开发者和著作权人。腾讯方认为，世界之窗浏览器因具有广告过滤功能，一方面，使得腾讯本身不能获取广告收益遭受经济损失，另一方面，优化了世界之窗浏览器使用者的体验感，提升了他方的商业价值，该行为违反诚实信用原则及公认的商业道德，构成了不正当竞争。因此，腾讯将世界星辉公司起诉到北京市朝阳区法院，请求判令世界星辉公司赔偿腾讯一系列经济损失。

（2）世界之窗浏览器案判决结果

北京朝阳区法院一审认为：世界之窗浏览器屏蔽广告不针对特定视频经营者，网络用户通过使用该浏览器尚不足以对腾讯造成影响其生存的损害，同时兼顾社会公众的利益，认定不构成不正当竞争，判决驳回腾讯公司全部诉讼请求。二审法院则认为，浏览器过滤广告行为明显违反行业内公认的商业道德，在保护消费者利益的同时，也要关注经营者利益，一审判决误将消费者利益等同于社会公共利益，理解存在偏差。应该从视频网站、个人消费者以及浏览器经营者多重角度进行考量，被诉行为明显违反了《反不正当竞争法》的一般条款第二条的规定，世界星辉公司应赔偿腾讯公司经济损失及合理支出共计189万余元。

该案一、二审完全相反的判决结果深刻反映出浏览器过滤广告行为正当合法与否在司法实践中存在一定争议。新修订的反不正当竞争法虽增加了互联网行为专条，本质上却是类似个案裁判的归纳与提炼，侧重宣示意义，司法实践上不具有重大价值。因此，如何准确评价未类型化的互联网竞争行为，仍是亟待解决的重要问题。

2. 典型浏览器过滤广告案的裁判梳理

因“世界新辉浏览器案”存在争议，笔者在“中国裁判文书网”以“浏览器过滤广告、拦截广告、屏蔽广告”等关键词进行检索整理分析，主要有以下相关案例（见表1）。判决结果几乎一边倒认为浏览器过滤广告行为构成不正当竞争，仅世界之窗浏览器案一审（二审随之改判）和“720浏览器案”一审（二审改判）判决认为不构成不正当竞争。

3. 判别浏览器过滤广告行为是否正当应考量的因素

前文通过对相关案件的梳理，可知针对需用户自行开启过滤广告功能的浏览器纠纷，主要适用《反不正当竞争法》的一般条款。对认可涉案双方存在竞争关系法院并无争议，主要的分歧点在于：对“免费+广告”商业模式的破坏是否违反了商业道德、是否具有主观恶意即针对性以及是否给另一方造成根本性损害。下文针对分歧点进行叙述。

（1）破坏“免费+广告”的商业模式是否违反商业道德

在早期“百度诉珠穆朗玛案”中，法院既提出的“商业模式”应受法律保护的理念，可若将商业模式作为一种法益进行保护，并以此为基础认定行为的正当性，则更倾向于权益保护模式，明显背离了反不正当竞争法的行为正当主义理念。虽然“免费+广告”的商业模式正当性值得肯定，但商业模式本身并非法律所保护的法定权利，若最终被市场淘汰也是市场选择的结果。

商业道德因其本身的抽象性、概括性与伸缩性特征，难以明确定义，立法也未给出一些相对细化、具有操作性的标准。司法实践中，法院常借助行业惯例来认定商业道德。早在2016年发布的《涉及网络知识产权案件审理指南》明确了商业道德应该符合行业协会或者自律组织制订的行业公约，但事实上，因互联网自律公约自身局限性，将其认定为中国互联网协会“行业惯例”难以服众，因为商业道德本质上所呈现的是一种追求自身利益但同时也适当关注他人利益的开明利己主义，它处于利己主义与利他主义之间。虽然“免费+广告”是当前各类视频网站的主流商业模式，其本身亦与经营者的争利益密切相关，但其并非唯一经营方式，“授权后使用”或“特定+收费”的经营模式在市场内也占有不少的份额，对这种既有商业模式的打破，并不违背商业道德背后体现的道德理性。况且，在我国现行法律体系中，均没有对某种商业模式进行保护的具体规定。

因此，不能因浏览器过滤广告行为破坏“免费+广告”的经营模式而认定违反商业道德，甚至武断这属于不正当竞争。

（2）行为是否造成根本性损害

考量竞争行为合法与否，最终要看该行为是否造成严重损害后果，但不能只要有损害后果的发生就认为非法或构成不正当竞争。市场竞争状态下，任何合法主体都可以自由参与竞争、自由争夺机会，彼此竞争自然会一方受益一方受损，这是竞争的常态.也是市场竞争鼓励和提倡的。分析前文表一可知，不考虑浏览器过滤广告是否违背商业道德，认为该行为构成不正当竞争的视频网站主体在主张自己权益时几乎都无法举证具体量化自己的实际损失，更何谈证明造成严重损害后果危及网站继续生产？结合实际，广告收益并非视频网站的唯一盈利方式，其还可通过用户付费、版权分销等途径获得收入，况且过滤并广告也只是部分用户的选择，部分收入的丧失事实上并不会对视频网站造成不可避免的损害。对于具有过滤广告功能浏览器，视频网站完全可以开发相反功能的软件与之对抗，或者联合广告投放者打造精品广告吸引用户抑或给予用户更多的广告观看选择权。

四、 结语

通过以上分析可知，单纯的浏览器过滤广告行为并没有违背商业道德，也不存在主观上的恶意倾向，更没有造成根本性损害结果，法院这种“一刀切”地将复杂案件做简单化处理的做法，将对网络市场竞争带来深远的负面影响。判定新型竞争行为是否属于不正当竞争行为，法院应尽量持谨慎态度，避免将不正当竞争扩大化，影响市场经济中本就脆弱的竞争秩序。

新的竞争形式会伴随新技术的革新而出现，对竞争格局带来一定冲击已是必然，我们应该尽量让其回归原路，技术的问题交给技术解决。司法工作者作为中立的裁判者，在不能精准把控商业模式差异或者认清技术进步差异情况下，不区分广告过滤形式而将该行为一律认定构成不正当竞争，这对于市场创新无疑是致命的打击。法律应当站在公正的立场上，对新技术给予应有的包容，对于难以准确把握的竞争问题交给市场自身解决，留给市场和技术更多的可能性，而不是动辄贴上不正当竞争的标签。

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[4]參见北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初70786号民事判决书.

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作者简介：

朱婷婷，女，江西吉安人，江西财经大学，研究方向：经济法，市场竞争法方向。