无限防卫权的有限性研究

■徐 志，范楠楠

（长沙学院法学院，湖南 长沙 410008）

一、正当防卫的理解及应用现状

（一）国内外对于正当防卫概念的理解

《中华人民共和国刑法》第二十条第一款：“为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”正当防卫的本质是及时制止不法侵害行为的产生或继续，保护无辜者的法益。当个人的法益遭受侵害，无法及时有效地得到国家公权力的保护，法律允许被侵害者在一定的范围内由个人行使会对他人造成实际损害的防卫权。以德国、日本为主要代表的大陆法系国家将正当防卫的范围仅限定在“本人或他人的权利免受不法侵害”，而不包含国家、公共利益。英美法系国家的法律则认为：正当防卫既是国民的权利也是国民的义务，且允许以很强硬的方式维护个人权利，如在美国大多数州都有“不退让法”（stand your ground）,即在紧急情况下，法律允许以武力甚至是直接使用枪支将对方打死的方式来保护自身和家人的安全，以及当未经允许进入他人的住宅等私人领域经警告仍不离开可以持枪射击。我国的通说观点则是介于两者中间，在范围上包括“国家、公共利益”，在限度上界定为“不能明显超过必要限度，造成重大损失”，只能对特定的严重危及人身安全的暴力犯罪，才能采取“不计后果”的方式。总之，我们认为，正当防卫就是为了保护国家、集体、个人的合法利益而采取一种损害行为人利益的能够被现代社会所认同的正当行为。

无限防卫权是正当防卫的特殊类型，又被称为“特殊防卫权”。它是基于法律的直接规定而产生，是防卫意图正当性与防卫对象相对性的结合。只有当发生严重危及人身安全的暴力犯罪时，由于不法侵害人大多有详细的犯罪谋划，且有充足时间准备工具，在犯罪对抗行为中占据优势地位，而防卫人在被动、紧迫、极其恐惧的情况下，一般很难准确判断不法侵害的性质、强度，更加无法理性地选择与侵害行为相适应的防卫措施，法律允许以“造成不法侵害人伤亡”的方式来保护被侵害者的法益。

（二）正当防卫应用现状

现阶段我国司法实践中以正当防卫这种正当的违法阻却事由来脱罪的极少。从裁判文书网上以“刑事案件、正当防卫、湖南省”为关键词检索到湖南省截至2019年5月31日涉及正当防卫但认定为正当防卫的案件数量为0。

在实践中往往出现：（1）司法机关过于限缩地解释正当防卫的立法规定,过严地把握正当防卫成立条件，不希望直接实施暴力为更多民众所享有；（2）社会上出现一些道德缺失现象，让国民对维护他人利益更加谨慎。南京法官的一句“不是你撞倒的，你为什么会扶？”无异于再次提醒国民。对于正当防卫反抗的限度把握不准确以及主观上有防卫意图，但是客观上不知起止时间以及该如何达到防卫效果，不清楚侵害人在逃跑时是否可以追击等状况；（3）公众对于正当防卫这类案件的讨论热度普遍较高，该类案件不需要运用太多专业的法律知识,仅凭人性、常理、价值便可以作出基本判断[1]。舆论在一定程度上影响法官独立行使审判权。

在面对不法侵害时，一方面，人们忘记自己可以私力救济，长期安全、稳定的大环境已经让很多人失去了反抗暴力的勇气与能力。这是社会发展让人们更注重智力成果忽略对自身身体素质锻炼的结果；另一方面，当有人见义勇为，行使正当防卫权却被法律评价为侵犯法益，即使未被刑事处罚但在审理过程中被限制人身自由、财物的消耗不可补偿浇灭了少数人心中的“正义之火”。是什么导致正当防卫这一很好的违法阻却事由来否定犯罪在实践中难有用武之地？这值得我们思考和研究。

二、正当防卫制度陷入沉睡的原因探析

（一）赵宇案折射出的司法实践现状

赵宇案，承办案件的检察机关初步认定赵宇的行为是防卫过当，但考虑到犯罪嫌疑人属于见义勇为，符合酌定不起诉条件，且一定程度上弘扬了社会正气。为了鼓励群众能够在危急关头挺身而出，以正对不正，遂该案依此终止诉讼。分析该案，在家的赵宇听到有人呼救，发现受害女子正在面临被一男子扼住咽喉并挥拳殴打，在此种情况下，有良知的人会上前制止或感觉能力不足制止不住选择直接报警，赵宇选择了前者。在与对方打斗过程中造成该男子腹部重伤的结果。侦查机关在移送起诉时，该案由从故意伤害到过失致人重伤，再到公诉机关最终作出不起诉决定。中间究竟经历了什么？让该案反转如此之快。检察机关在不起诉决定书中提到赵宇的行为应当构罪，只是结合其他因素，笔者认为可能是受到了社会舆论的影响，才作出这种决定。故意伤害与过失致人重伤的区别主要在主观方面对于伤害结果的态度是期望、放任还是疏忽大意、过于自信。见义勇为一直是中华民族的传统美德，随着社会的变革，人们更注重追求物质上的满足，实施这种行为往往需要承担一定的风险。社会早已不再是人际关系简单、人人和睦相处的年代，经济的飞速发展、道路交通的极大便利意味着从熟人社会转变到陌生人社会，人们对于物质利益的追求也渐渐泯灭一些人内心的良知。

（二）检察风险对正当防卫适用的阻碍

检察机关公诉部门每起诉一起案件都会记录起诉时的罪名与法院最终的判决结果。若检察官认为犯罪嫌疑人的行为构成正当行为，且法院据此很有可能作出无罪判决，自己缺乏充足的症据，那么在审查起诉阶段就会直接作出不起诉决定，终结此案。因为若检察院作出有罪起诉而法院最终作出无罪判决，承办该案的检察官在很长一段时间内都需要写各种材料说明相关情况，包括向检察院内部的党委、系统内的上级检察机关、外部的政法委等机关，他们会对这类有罪起诉无罪判决案件格外关注。最高法前副院长沈德咏指出正当防卫条文逐步沦为僵尸法条，有一定依据，因为现实中适用该条文定无罪的确实很少。一方面最高检试图扩大正当防卫的范围，这也是很大一部分民众的呼声，而另一方面最高检能不能看到下面检察机关的不起诉决定书部分这是很难说的。地方检察机关宁可释放一位可能被判有罪的犯罪嫌疑人也不愿意将一位很大可能性定无罪的犯罪嫌疑人推上法庭。现在检察官在审查起诉时有很大的独立自主性，往往都是“单打独斗”，不需要像以前一样一个案件不及时解决，几个领导和承办人一起加班，内部系统网上直接审核文书使得层层批示更具有效率，同时也在一定程度上减少了对承办人的制约因素。本着以后还有机会将此人绳之以法，不愿做长期、繁杂的各种汇报，使得涉及正当防卫的案件会被检察截留在法庭之外，能够被起诉的一般是检察机关有很大把握定有罪的案件，这也就是为何大量群众认为是正当防卫而法庭定有罪的主要原因之一。

(三)“弱势”的司法权对该制度适用的制约

除检察风险外，另一个原因是司法权在我国权力结构上呈现的弱势地位。实践中影响最终裁判结论的不仅仅只有症据，而法律本身有一个重要的作用就是定纷止争，以达到社会各方利益最大限度的平衡。因此只要存在重大伤害，一般都认定为防卫过当，让“被害人”心里平衡，同时也向社会传达出一种文明社会应当以理性方式处理问题的信号。法律的本质是什么？有的学者倡导法律工具论，即法律是统治阶级用来统治被统治阶级的意志体现[2]；有的学者认为法律是一种人权保护屏障，通过法律规定哪些行为不可为、限制公权力对私权利的过度干预，从而实现人的自由[3]；还有学者认为不当行为是对社会基本道德价值观的否定，而法律是对不当行为的否定，从而肯定社会的良善[4]。司法者终究不能仅凭正义之心来衡量是非曲直，蒙着眼睛的忒弥斯也只能出现在神话传说中。2018年5月，湖南大学举办的一场学术讲座中，我国刑事诉讼法学界的一位知名学者提到在新刑事诉讼法修订阶段，有人指责他转变自己的立场，他感慨道：“哪里是我转变了观点啊，只是我在做汇报前，有实务界的领导找我们交流过，我们只是学者，不能改变掌权者的意志，只能告诉对方这样做会存在哪些风险。”现实中的司法者何尝又不是这样，我国目前司法体制改革随着社会变革正在稳步进行，但其他社会因素对于司法权的制约弊端在目前阶段还是难以消除，也正是因为这样，司法者对于涉及正当防卫的案件才尽可能地做出一些使普通民众感觉不妥，实际上是限制公民直接行使暴力的裁判。

（四）司法应“下里巴人”，司法者应当“接地气”

法律应当倡导良善，体现一般公民的意志，但是要高于一般人的偏见。现实中存在某些法学生自认为学习了法律就感觉高人一等，看不起其他专业，其实这是一种不学无术的体现，能力越强之人往往越低调，因为他们心中一直想的是怎么更有效率地解决实际问题，没有过多的时间和精力向他人展现自己。司法者会不会也有这样的情况？陷入客观入罪的思维陷阱而忽略了行为人主观方面的想法。法学生的身份再加上掌握公权力被他人尊重的感觉让很多司法者感觉飘飘然，忘记了自己最初选择法学的初衷，忘记了课堂上老师在授业之时所教导的育人哲理，也忘记了曾经在国旗下所发出的誓言。笔者在不同的司法机关实习过，就笔者的个人感受来说，级别越高的实务派法官、检察官他们的理论功底和办案能力也越强，同时他们对于法的理解和解释也更趋近于法所期望、追求的价值取向。正如李斯特所言：最好的社会政策是最好的刑事政策。多接触民众意见才能更好地适用法律。

法律如同尺子衡量我们行为的对错。从公民个人角度来看，仍有相当一部分人不知何为正当防卫，在发生侵害时，只能凭借本能去行事，这种情况下，潜藏在内心深处的同态复仇思想就会展现出来，导致事后防卫、明显超过防卫限度等防卫过当甚至故意伤害情形。另一部分就是顺应不法侵害者，丢掉一些财物防止人身遭到侵犯。在可以且有能力阻止情况下，因心里对行为人惧怕而不敢与之反抗。这让我们想到了日军侵华期间一百多日军就可以横扫几十个县，明明可以一拥而上，摆脱危险境地，即使会有人牺牲，可就是没人敢反抗，经过多年和平稳定的生活，人们身上很难再见到哪里有压迫哪里就有反抗的血性。身体素质也因缺少运动而急剧下降，能力不够强所以不敢反抗。从社会发展现实情况来看：一般人在面对他人遭受不法侵害时很少会有人挺身而出，保护他人合法权利、利益。这是因为现如今社会上存在极大的道德风险，老人摔倒不敢扶、开车遇到碰瓷被敲诈的等等道德缺失现象已经渐渐麻木人们的良知。再加上生存压力大，没有精力去保护他人法益，我们这一代被称之为“冷漠无情的90后”。

以上种种原因导致正当防卫制度被束之高阁，难以用于实践当中，这就需要我们理论界和实务界来思考怎样适用法律才能引导社会风气向上、向善，引导大众敢于行使正当防卫权。

三、调查数据所得结论及分析

（一）问卷调查反映的群众观点汇总

我们小组通过网络、纸质问卷调查了本校学生、教职工、黄兴广场路人对于正当防卫权的理解，收集有效数据问卷248份。经过归纳整理得知：有近三成的被调查者并不知道正当防卫权内容，我们调查的对象几乎都是经历过高等教育的在校学生，他们也更有热情参与到这样一种社会调查活动中。呈现出这样的结果只能说是正当防卫相关制度的宣传工作没有做好，也确实有几位被调查者在最后一题的主观意见中写到“加强正当防卫意识的宣传工作”。若有关部门在客观上确实宣传，但就效果来说，宣传工作所采取的方式方法可能不是被大众所普遍认同的。基于对该制度的理解，结合被调查者的意见，笔者认为在今后宣传正当防卫制度时可以在理论上讲解关键词，例如，不法侵害正在发生、行为人、必要限度等，来向群众解释该制度，取代直接的专业术语，减小人们理解的难度，当实际情况发生时，被宣传者可以通过回忆关键词来判断应该采取什么样的方式维护正当权益是合法有效的。这样做首先可以突出宣传重点，更好地达到预期的宣传目的；其次也更易被大众所接受，实际应用起来也有底气，增强了法律在人民群众心中的公信力；再次，对于法律规定的充分理解极大鼓舞群众主动维护自身正当法益的信心；最后，这样做可以减少公权力被动介入前所造成的损失，也使维权更有效率。

（二）面对具体事件发生时群众的态度

在回答“当有人抢夺您的财物（手机、钱包）等，您会”这个问题时，有四分之一的被调查者选择上前追赶至要回，四分之三的被调查者采取的是向周边其他人或者公权力救济这类间接挽回损失的方式。通过对仅侵犯公民财产权的案件分析，我们认识到对于标的额较小的财物，所有人丧失占有后，新的占有人会很快变卖或者直接消费，使得原权利人根本无法及时、有效地挽回损失。即使不法占有者受到法律惩罚，原权利人也很少从中能够得到相应的补偿，毕竟若有一份正当收入的工作，谁会选择去实施违法行为呢？法律是鼓励民众勇于主动和不法行为对抗，正当防卫在限度上也指出不应“明显超过必要限度，造成重大损害”，即使这样双重限定也还有法定的减轻、免除条文。分析问卷被调查者的内心，可能是能力的不足导致人们不敢以正对不正，也可能是“明确正当防卫与防卫过当之间的界线、减少视情况认定的规定”这样对于法律本身的模糊规定的不信任让人们不敢主动使用武力维权。判例法国家允许“法官造法”，在没有先前判例援引的情况下，法官可以依据自由心症形成判断可自由裁量的空间很大。成文法国家在一定程度上也赋予法官可变通裁断的空间，但法律因其确定性、可知性方能显示公平、公正，在视情况而定这样的规定下，就会给公众带来一些内心的疑虑，使得行使正当权利是也没那么底气足。

表1 您知道什么是正当防卫权吗？[单选题]

表2 当有人抢夺您的财物（手机、钱包）等，您会：[单选题]

普通群众对于该类问题的态度：应明确具体正当防卫制度的相关法律法规，认为我国目前法律规定尚存在模糊界线，如正当防卫与过失伤害的区别、应适当照顾偶然防卫等观点。

（三）相关学者的观点分析

关于我国的正当防卫制度，周光权认为我国正当防卫的刑法规定是完备的。同样地，曲新久也认同周光权的观点，他在《正当防卫制度适用的现状与困境》一文中指出“正当防卫的刑法规定已经成为了僵尸条款”与现实不符。目前制度现状是司法机关在正当防卫的应用上是比立法初衷更为严格的，原因主要还是出在理论研究者和司法实务者存在现实距离上。他建议司法者应该对社会群众的行为带有同情心，因为有时候，司法者很容易忽视对案件发生背后特定情形的关注和了解。但是，司法者应当关注动态社会生活和静态法律规范的互动。并且特别指出了要注重对案件细节的观察，相关定罪细节要置于整个案件之中，而案件发生要置于当时当地的那个特定的社会背景之下才行。最后，指出我们需要高度谨慎地对待公民直接使用武力维权，既要现实保护正当防卫人的权利，又要防止不当暴力的蔓延。但遗憾的是，由于防卫尺度必然遭遇国家相关政策的不确定性和概念解读、意识形态模糊性的挑战，而不太好把握。从某个方面来说，我们要理性地理解司法实务工作者的不易[6]。

陈兴良通过对于欢故意伤害案的分析，提出我国司法实务人员对于正当防卫的理解尚存在错误观念。陈兴良认为司法者认识的误区主要包括：

第一，正当防卫的对象只能对暴力行为，对非暴力行为不能防卫；第二，防卫时间限度上只有现实暴力侵害发生的一刹那，才能实行防卫；第三，只要存在双方打斗就是互殴，不能认定为防卫；第四，只要发生死伤结果，就是超过必要限度，属于防卫过当。并且陈先生认为：“降低正当防卫以及防卫过当的认定标准，就是在提高不法侵害人的违法成本；提高正当防卫和防卫过当的认定标准，就是增加被侵害人的维权成本”。反思应当认定而没有认定为正当防卫的司法偏差现象出现，主要是司法者的观念问题[7]。法律是一门实践性很强的学科，我们需要结合社会实际发展情况以及朴素价值观来适用法律。知行合一，仅停留在理论思考上是远远不够的，学者的观点对于实务人员只是一种参考材料，要想最终结果向着我们所期待的方向发展，就需要学者们参与实践，理解实践中来自于外部的干扰。

（四）法律的模糊性与自由裁量权

笔者支持曲新久的观点。因为只有在特定的整体大环境下才能做到更加准确认识到其中部分的发展状况。正应了“不识庐山真面目，只缘身在此山中”，仅看到案件发展的部分就像在大山中看山，难以得到全面信息，作出准确判断。我们可以利用好现有的技术，比如像航拍、登上更高的山峰再来看刚才的山，相信这样得到的结论会令人豁然开朗。而司法者的“技术手段”就是各种传统、先进的侦查手段，科技能提高侦查的便利性，同时经验会指引怎样使用技术达到还原真相的效果。真正的实务者应当是身处案发现场仔细勘验的，不是光看案卷和已有理论知识就能够准确判断是非曲直，应做到知行合一。

在学习该制度相关理论知识及实践调研后，笔者认为防卫者在面对不法侵害时往往猝不及防，法律中的不平等应当朝着弱势群体去倾斜，允许其拥有超越不法侵害人打击力度的防卫权。目前我国关于正当防卫的法律规定已经能够满足现实需要，实践中不尽如人意不能苛求立法者创造更加完善的制度。固然“法律一经制定就已经滞后”，但也要认识到法律不同于数学上的精准计算，适当的模糊就是法的美所在，人文科学的精致在于整体协调，不偏重于局部。法律允许一定的模糊性，司法者需要可控的自由裁量权。

四、对于有效防止正当防卫制度陷入沉睡的建议

（一）司法者代入与行政机关勇担责任

目前实践中仅考虑到防卫者采取防卫行为所带来的不利后果，没考虑到在危急情形下防卫者采取这种有可能造成对方重大伤害行为的紧迫性，典型的唯结果论。可是他们忘了社会上没有理性人，大家都是一般人。司法者应将自己“代入”到行为人当时的角色，而不应当以事后的“上帝”视角来分析当时情况下行为人应当如何处理才较为妥当。正如霍姆斯大法官所言：“法律的生命在于经验，而不在于逻辑”“面对一把举起的刀，不可能要求一个人进行冷静的思考”，法律的生命在于被实践、使人信服，而非所表述的不能被一般人所理解的生硬条文。近期的南昌红谷滩杀人事件，行凶者因未能成家，产生自杀念头，又不甘自己孤独离去，遂在公共场合持刀随机杀死一名漂亮女生，想着一起在另一个世界作伴。该案引起了公众对于自然犯的惩罚力度、行为人的改造、再犯可能性等一系列问题的关注。昆山案和于欢案中都存在对于事后防卫的考察。认定不法侵害已经停止需要结合案件的实际情况，当出现被多人围困，双方力量悬殊，遭到现实侵害并且暴力随时可能升级或者对方暂时停止一种针对人身安全的暴力行为，但是对方的行为有升级暴力的严重倾向等情形，此时奋起反抗，造成对方伤亡，不应认定为事后防卫。国家允许一定的正当防卫行为就在于侵犯人身安全时间上的紧迫性，公权力来不及救济，也在于不同于财产上的损失，可以补救，人身损害一旦形成便不可挽回。为了更好地鼓励群众敢于以正对不正，政府相关行政部门和司法机关担起责任，对于涉嫌正当防卫的案件严格按照“法益作为入罪基础，伦理作为出罪依据”，社会道德情感所能接受的行为就不应当处罚来评价，通过公权力正当行使发挥法的教育作用。

（二）公诉权的独立行使，减少外在过多的监督

对于司法机关担心有罪起诉最终无罪判决问题，笔者认为：专业的事情放手让专业的人去做。目前对检察机关办案工作人员监督内部有上下级，外部有监察委，这双重监督已经足够了。每位承办人对于相同的法律条文理解可以不同，公诉部门与审判机构结论不一致也是被允许的，既然允许其他案由被判决无罪，为何容不下正当防卫呢？国家应对自己的能力有信心，能够震服宵小之徒，不需要一昧地限制私权利，取而代之的应当是顺势利导，让公民一起参与到维护国家、集体、个人利益的实践当中，敢于防卫。同时，打铁还需自身硬。一方面检察机关对于公诉案件可能涉及到正当防卫的尽可能地搜集更多相关的症据，对于侦查机关提供的有罪症据严格按照诉讼法、症据法的规定审查，决定起诉，要满足症据确实充分、排除合理怀疑，要求形成完整的症据链，一组症据内部、各组症据之间相互印症；另一方面，作为公诉机关，也要顶住外界无关因素的侦办案件的干扰，不能仅仅出现有人员伤亡、有群众上访就否定正当行为的客观存在，法律问题应用法律思维判断。

（三）对于公职人员的法律意识应当提出更高的要求

今后普法对象应当着重于掌握公权力者，而不仅仅是普通群众，并且应以群众可以接受的方式进行宣传教育。一般大众在衡量自己行为是否适当时，判断标准是朴素的道德观、价值观，而法律则是人类道德的最低标准。一方面，通过数据调查：在面对不法侵害时，进行正当防卫会对行为人造成人身伤害，仅有35%的被调查者认为不需要对行为人承担适当的经济补偿。即使他人侵犯民众的正当权利，而民众采取法律所允许的方式维权，仍然接受对行为人的人身损害给予适当补偿，人性的善良在这一刻显现出来。另一方面，法律中的不平等应当朝着弱势群体去倾斜，在面对突发的侵害时，受害者在客观上明显处于不利地位，理应受到规则更多的保护，而司法者对于司法条文的理解不应机械适用，现实中适用正当防卫的情况往往是因自然犯而引起的，这种情况下社会群众能够用自己的良知去判断是非曲直，司法者应当及时回应社会关切，不能陷入绝对的“法官独立”，使裁判结果偏离人类社会发展的一般道德标准。在具体适用中应考虑行为人防卫的背景。在面对“路见不平”“见义勇为”、陷入困境型的防卫行为，应当从宽把握正当防卫的使用条件；当遇见“逞凶斗狠”“肆意挑衅”具有流氓动机的行为应当从严把握正当防卫的使用条件，引导社会理性、平和地解决各种纠纷和矛盾。法治不仅包含让百姓知法守法的法家思想，还应注重对公权力的监督。

对于无限防卫权的存废问题，有学者主张直接废除刑法第二十条第三款的规定，认为此规定内容过于宽泛且在实践中又难以应用。笔者主张保留此条款，同时，应将无限防卫权的适应范围仅限缩在侵犯人身权利的暴力犯罪，删除“其他”的规定，只有危及生命权的犯罪才应合理地允许以反击致对方伤亡的结果出现。