疫情期间企业应避免违法辞退员工

王思琪

案情简介

汪先生于2019年9月24日入职上海某公司，双方约定试用期为一个月。2019年11月12日双方签订劳动合同，约定合同期限为2019年11月12日-2020年11月11日。春节后，该公司正常上班，即2月1日正式上班。2020年1月30日，汪先生因疫情原因被要求居家隔离（隔离期1月23日-2月7日），无法返岗，当日通过微信对话方式向部门主管请假，得到隔离结束后复工的回复。2月7日，汪先生所在地因疫情原因实行交通管制，不得已汪先生又向主管说明情况并请假。但汪先生随后得知，公司决定于2月7日将其辞退，并要求汪先生于2月10日回公司签订离职协议。

2月11日，公司人事部门又向汪先生发送电子版“员工离职申请书”及“解除劳动合同协议书”让其填写，内容是“乙方向甲方请辞”。人事部门要求的填写理由为：个人原因，因疫情问题无法到公司当面办理离职，故填写电子版。2月12日，公司通知汪先生，因其旷工三天被辞退。汪先生一方表明其已向部门主管请假，系因疫情导致，且地方政府实行交通管制，而无法正常提供劳动。2月17日该公司发出“辞退书”，要求汪先生于2月28日回公司办理相关手续。

此案是真实事件，来源于知乎app一个求助的帖子。

法律分析

通过对于基本案情的梳理，我们可知，此案是疫情期间关于员工离职及辞退员工的具体问题，应适用《劳动合同法》及相关法律、解释等予以分析。

1、书面劳动合同的订立与试用期

《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。本案中当事人汪先生自2019年9月入职公司，即与该公司建立劳动关系，该公司应与汪先生于2019年9月24日至10月23日之内订立劳动合同，但该公司迟至2019年11月12日才与汪先生订立书面劳动合同，违反法律规定。根据《劳动合同法》第八十二条，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《劳动合同法实施条例》第六条，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。该公司应当支付汪先生一个月的双倍工资。

此外，用人单位与汪先生单独约定试用期的行为是无效的。《劳动合同法》第十九条规定：劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

辞退汪先生的性质认定

本案中，汪先生由于受到疫情影响无法返工，遭到用人单位辞退。期间，经历了几次反转：

第一阶段：该公司确定2月1日为开工时间，但是汪先生2月7日隔离期才结束。这时是以汪先生请假、公司同意为处理方式的;

第二阶段：2月7日，汪先生突然收到通知，被公司口头通知辞退，并要求2月10日到公司签协议。没有给明辞退原因，且不符合《劳动合同法》第39条过失性辞退，属于违法解约。

第三阶段：2月11日，公司通知汪先生，让他自己写离职申请，向公司请辞;公司试图适用《劳动合同法》第36条协商解除，且劳动者先提出，不用支付经济补偿金。

第四阶段：2月12日，公司口头通知汪先生无故旷工三天，将其辞退。公司试图造成汪先生违反《劳动合同法》第39条之规定，可以将之辞退且不用支付经济补偿金。

第五阶段：2月17日，公司发出辞退书。

实际上，本案的焦点在于如何看待疫情期间的居家隔离与交通管制。汪先生因疫情管制原因无法按时上班，并且主动向负责人请假，客观应当属于“不可抗力”，适用“情势变更原则”。

根据《劳动合同法》第四十条，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

受疫情影响，按照上海市的相关规定，公司应该2月10日复工，但是公司并未遵守相关规定，提前复工。2月7日，当事人汪先生因道路封锁客观原因已请事假，并无旷工的主观意愿，实属客观不能。对于疫情期间单位复工的问题，人社部也出了相关规定。人社部补发〔2020〕8号文补充规定：“企业不得在此期间解除受相关措施影响不能提供正常劳动职工的劳动合同或退回被派遣劳动者。”

2月12日公司未依据《劳动合同法》第四十条第（三）项规定与汪先生协商变更、解除劳动合同，却以汪先生无故旷工为由解除劳动合同，属于违法辞退。

3、用人单位口头辞退员工是否有效？

在汪先生被辞退的波折过程中，可以看到用人单位两次口头通知其被辞退。在第一阶段中可以得知汪先生的请假得到领导的批准，符合公司的请假流程。员工履行正常的请假程序，公司单方面解除劳动合同，属于违法解除。其次用人单位口头辞退不具有法律效力，应当出具解除劳动合同证明书。《劳动合同法》 第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳動者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。

4、用人单位承担经济补偿金情形

根据劳动合同法第四十六条的规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（1）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;（2）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;（3）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;（4）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;（5）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;（6）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;（7）法律、行政法规规定的其他情形。

在此案中，用人单位希望以劳动者主动辞职的方式辞退员工更多的是不想为了支付经济补偿金，因为用人单位无过错性辞退员工，经济裁员，以违法解除劳动合同均需要支付经济补偿金。但是《劳动合同法》36条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。用人单位依据此条提出解除劳动合同要承担经济补偿金，而劳动者依据此条解除劳动合同，用人单位无需承担经理补偿金。

5、赔偿金计算

根据《劳动合同法》第四十八条，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。如果汪先生要求所在公司继续履行劳动合同，该公司应继续履行。

如果汪先生不要求继续履行劳动合同，用人单位则应当支付违法解约赔偿金。根据《劳动合同法》第四十七条，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。根据《劳动合同法》第八十七条，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

本案中，当事人汪先生在用人单位工作时间是从2019年9至2020年2月，不足6个月，应支付半个月工资经济补偿金，用人单位违法解除劳动合同的，应双倍支付。因此，公司应支付一个月工资违法解约赔偿金。对于汪先生1月份的工资，理应正常支付。

案件点评

本案发生于疫情防控期间，此网友的求助启发我们在特殊的社会背景下对企业用工问题进行再思考。我们应从以下几方面进行把握：

首先，疫情当下不少企业正常运行受到冲击，经济周转出现了困难，希望采取裁员方式减少负担，但是这并不是明智之举，裁员并非没有成本，比如经济补偿金，以及日后的招聘期、岗位适应期的相关支出等。而且经济性裁员需要按照《劳动合同法》第四十一条的规定进行，其限制较多。当然，不管是企业破产还是经济性裁员，都需要按照《劳动合同法》第46条等相关规定给予经济补偿。特殊时期的企业更应该关注转型，创新企业管理制度、人力资源制度等自身改革。

其次，人社部通知要求，企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业，可按规定享受稳岗补贴。企业停工停产在一個工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。

因此，对于疫情期间出现的诸如本案当事人被企业违法辞退的情况，当事人可以按照人社部通知的规定，对企业违法辞退的行为依法维权。对于企业来说，不要因一时的经济效益而违法辞退，同时，在特殊时期，企业应及时跟进或了解员工的身心状况，尽可能提供相应帮助，万不可寒了员工的心。