论公司发起人连带制度

摘  要：公司的发起人制度是整个公司制度的重要基石之一，发起人从公司开始设立程序就一直担任着重要角色，而发起人连带责任制度则关乎公司的性质，以及公司发起人、股东、债权人等各方面的利益平衡。所以，明确发起人的之间的关系，明晰发起人的定位，并充分认识连带责任，是公司制度设置的重要理论基础，也是当前深化公司制度改革的重要方向之一。

关键词：发起人;连带责任;债权人利益;发起人股份

1.前言

我国现行公司法没有界定公司发起人的概念，只是在立法中使用了这个概念，并规定了股份有限公司发起人的数量限制和义务。2014年最高人民法院发布的《公司法<司法解释三>》（以下简称《司法解释三》）第一条界定了公司发起人的概念，规定公司发起人包括了有限责任公司设立时的股东，并在后面对公司发起人连带责任的承担也没有区分股份有限公司和有限责任公司。由此可知，我国现行的法律体系并没有对发起人的概念作具体的界定，也没有严格区分发起人在有限责任公司和股份有限公司的定位，但是却规定了发起人需要承担在私法意义上要求严格的连带责任，这其中的法理基础、理论依据是什么？发起人连带制度的定位与偏向是什么？发起人概念在制度设置上的不周严，会使人们在对发起人的概念有不同理解，这样又引发哪些问题？完善整个公司法制度就要先理清作为其重要基石的发起人制度，而发起人制度中的连带制度又是其中的关键环节，因此，从完善公司法制度体系的角度出发，需要重新思考发起人连带制度。

2.发起人连带制度的定位

公司发起人是指在为设立公司而签订公司章程，认购公司股份并履行公司设立职责的人，发起人在公司成立之后转化为公司股东，而发起人承担连带责任的重要理论依据是公司契约论，这种理论认为公司在设立前可以被看作合伙关系，发起人之间签订的契约可以看作合伙合同，按照合伙理论，发起人对公司设立过程中的债务问题出资不实、出资不充足的情况下承担连带责任似乎是合情合理的。

我国现行公司制度下发起人的连带责任主要包括出资不实、不充足的连带责任和公司未能设立时的债权连带责任，这两种情况下的连带责任都是为了保护债权人和后加入的股东，任何一项连带制度都是为了债权人能够更好地行使债权，使债权能够实现，但是从《公司法》第九十三条和《公司法司法解释三》第二条、第三条以及第十三条的具体规定来看，发起人连带制度更倾向于保护后加入的股东的权益，使其不用承担公司成立前的债务。由此可以看出，发起人连带制度是在倾向于保护后加入的股东的同时，也没有放弃保护债权人的利益，兼顾二者的利益

3.发起人连带制度存在的问题

本小节笔者将从发起人理论依据和法律实施的角度分析发起人连带制度所存在的问题。

3.1合伙理论之下的漏洞

从合伙理论出发，发起人连带制度应该是一种无限连带责任制度，而现行从现行公司制度体系来看，发起人连带制度并不是无限连带制度，两种连带责任的并不相同，就算是在有限合伙的情况下，也有至少有一方无限合伙人承担无限连带责任。所以，公司理论下的发起人连带制度不同于合伙理论中的无限连带责任制度，最根本的责任承担方式的不同，那么作为发起人连带制度的理论基础的合伙理论是否还能继续沿用，笔者认为这还存在疑问，至少从责任承担方式上面倒推回来，是不能合理证明的，也不能自圆其说的。

另一方面，公司设立被看作合伙关系，从而沿用合伙理论，这是没有问题的，但是在公司成立之后，合伙关系就消灭了，然而还要继续沿用合伙理论，追究发起人的连带责任，这种做法是合乎逻辑的吗？笔者认为，单独的一个发起人连带责任不是无限连带责任，从而基于合伙关系下的連带责任应该随合伙关系的消灭而消灭。从保护债权人角度来看，债权人可以请求成立后的公司以及股东承担相应的责任，而这样就会损害公司以及公司成立后加入的股东的权益，这也呼应前文提到的债权人连带制度定位，是更倾向于保护后加入的股东的权益。

笔者认为，从合伙理论出发，发起人连带制度站不稳脚跟，从而需要进一步思考发起人连带制度的理论依据和现实意义，以求各方利益的平衡。

3.2发起人股份转让对连带制度的冲击

立法对于发起人概念的模糊规定，使得人们可以对发起人作出不同的理解，司法实践也没有一个统一的标准，按照现行《公司法》和《司法解释三》的规定，发起人只是公司成立之前、设立过程中的概念，公司成立之后，发起人转化为股东，但是法律又规定继续按发起人承担责任，这样规定是否合理？并且这里按发起人承担责任是以发起人身份承担责任还是按发起人股份承担责任，法律也没有对其作出明确规定，如果对“发起人”概念作出不同理解就会出现不同的情况，并承担不同的法律后果。第一，如果按发起人这个身份承担责任，那么如果某发起人合法转让了自己没有瑕疵的发起人股份，此时仍在公司的另一发起人存在《公司法》第九十三条的出资不实或出资不充足的情况，应该由已转让股权的原发起人来承担连带责任;第二，如果按发起人股份来承担责任，那么同样的，如果某发起人合法转让自己无瑕疵的发起人股份，此时仍在公司的的另一发起人存在《公司法》第九十三条的出资不实或出资不充足的情况，则应该由接受发起人股份转让的股东来承担连带责任。另外，出资不实或不充足的发起人股东转让股份，也会引发补缴责任主体的纠纷。

4.问题的可能解决路径

首先，关于发起人是否应该承担连带责任？笔者认为，虽然从合伙理论的角度上不能圆满的支撑发起人连带制度的理论基石，但是从实践的角度出发，债权人和后加入的股东的权益是明确需要保障的。从发起人连带制度的定位出发，公司成立后加入的股东不应该对公司成立之前的债务承担责任，这破坏了后加入的股东对公司的信赖利益，后加入的股东也没有参与公司成立之前的行为，也很难知晓公司成立之前的行为以及所产生的法律后果，后加入的股东没有调查义务，也很难调查，并且对于股份有限公司的公众股东来讲，他们是很难对公司成立前的行为有所了解，开放公司的股东人数众多，也很难划分责任并承担责任，所以，后加入的股东是没有义务承担公司设立之前的债务，特别是对于开放公司来说，实现起来也很困难。另一方面，从保护债权人角度出发，对于公司成立之前的债权债务关系，债权人直接向直接债务人请求承担责任是更符合常理，也是更方便的。

其次，针对前述分析中发起人连带制度存在的问题，可以看出问题形成的大部分原因还是发起人概念的模糊不明确，法律只规定了发起人要承担严格的连带责任，却没有对发起人进行严格的界定，这显然是不符合逻辑的。所以，要解决发起人连带制度所存在的问题，首先要以立法形式明确发起人的概念、内涵，并明确发起人的权利与义务，只有法律对“发起人”这个概念有明确界定，其责任的承担才有基础与依据，权责更加清晰，司法实践的标准才会统一。

另一方面，我国现行的公司法体系没有区分股份有限公司和有限责任公司发起人与公司设立时的股东，在《公司法》和《司法解释三》中也没有明确区分，股份有限公司和有限责任公司两种不同的形态，立法需要从两种公司类型的特性出发，进一步区分、明确发起人在不同公司形态的作用，从而使法律更具有明确性，为司法实践提供统一标准。

5.结语

发起人连带责任制度作为公司法体系的重要组成部分，对公司法体系的完善有着重要作用，并在实践中对保护债权人利益和后加入的股东利益有重要现实意义，但在现行的理论依据和公司法制度的设计上还存在许多问题，使得发起人连带制度在司法实践中难以以一个统一的标准实施。解决发起人连带制度存在问题的首要任务是以立法形式确定发起人的概念，并完善由此引发的缺陷，明确发起人的概念可以直接解决发起人连带制度存在的问题，也向完善公司法法律体系迈出了坚实步伐。

参考文献

[1]  施天涛.公司法论（第四版）[M].北京：法律出版社，2018.

[2]  蔡元庆.股份有限公司章程对股权转让的限制[J].暨南学报（哲学社会科学版），2013，（3）.

[3]  黄铭杰.股份有限公司发起人之意义、地位、权限与责任———兼评最高法院九十三年度台 上字第二一八八号判决[A].载台大法学论丛.第2006 年第35 号. 转引李飞.公司发起人 的认定标准：为形式标准辩护[C].华中科技大学学报（社会科学版），2010（2）：42.

[4]  张民安.法国公司设立的实质性要件研究[A].蒋大兴.公司法律报告[C].北京：中信出版社，2006：174.

[5]  郑莹.论股东违反出资义务的责任承担[J].江汉论坛，2015（03）：141-144.

[6]  石冠彬，江海.论公司发起人的出资补缴责任——兼评《公司法解释三》第13条[J].法商研究，2014，31（02）：73-82.

[7]  周游.驱散公司发起人连带责任制度的迷雾[J].暨南学报（哲学社会科学版），2013，35（09）：110-118.

[8]  荣振华.公司发起人内涵界定研究[J].商业研究，2012（02）：198-204.

[9]  魏淑君.近代中国公司法史论[M].上海：上海社会科学院出版社，2009.

[10]  瑧冯果.论公司股东与发起人的出资责任[J].法学评论，1999

[11]  樊云慧.从“抽逃出资”到“侵占公司财产”：一个观念的厘清———以公司注册资本登记制度改革为切入点[J].法商研究 2014，O1

作者簡介：周娟（1996.03—），女，四川省成都人，成都市双流区四川大学经济法学专业，硕士研究生。