建筑企业破产案件实务思考之一：建筑企业破产时挂靠工程款应否纳入企业破产财产

摘 要：众所周知，建筑行业经常面临缺乏资金、急需融资的窘迫局面，由此衍生了大量挂靠、非法转包、违法分包等违法、违约现象，给建筑企业破产程序的顺利进行，增添了不少阻碍。本文借此主要探讨挂靠情况下挂靠工程款的权属问题以及实际施工人的权利问题，发表部分个人的观点，希望能为广大读者及破产实务上的同业人事提供一些参考。

关键词：挂靠;承包人;实际施工人;破产财产

建筑企业在实务中普遍存在挂靠、转包、非法分包等问题，本文系笔者在担任某建筑企业破产清算案件管理人过程中遇到的挂靠工程的工程款权属问题，即在建或已建工程的工程款向承包人（被挂靠企业）支付后，该部分财产应归属于被挂靠方的破产财产还是作为挂靠方的工程款由其行使取回权。

关于这个问题，有观点基于《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工司法解释一》）第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定，认为应顺延该条款保护实际施工人利益的考虑，将发包人支付的工程款扣除管理费后支付给实际施工人。在挂靠的情况下，工程款如归属于没有任何付出的被挂靠方，不符合公平原则。也有观点认为，实际施工人突破合同相对性向发包人主张债权的法理是代位求偿权，代位求偿权的基础是实际施工人对承包人享有的债权，而该债权与承包人的其他破产债权并无二致，如支付给实际施工人则构成个别清偿。

笔者注意到，《建工司法解释一》第二十六条旨在保护那些已实际施工诉争工程但无法因合同关系主张工程款的人，但实际施工人与挂靠人可能并不一致，对挂靠人的保护不能直接适用第二十六条的规定，本文的探讨建立在二者一致的基础上，因主要探讨挂靠情况下实际施工人的权利，下称“实际施工人”即“挂靠人”。笔者赞同前述第二种观点，即发包方支付的挂靠工程的工程款属于承包人的破产财产，不能对挂靠方个别清偿，更不应认为是挂靠方的财产由其行使取回权。理由如下：

一、实际施工人向发包人请求支付工程款的性质

《建工司法解释一》第二十六条突破了合同相对性，而且并没有对发包人行使请求权的法理作出阐释，因此学界一直存有争议，司法实践中也予以限制性保护。最高法院拟在《建工司法解释二》中对该规定作出修改，征求意见稿第二十四条规定：“实际施工人权利救济途径。第一种意见：实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告主张工程款权利的，人民法院不予受理。实际施工人依据合同法第七十三条规定，以转包人、违法分包人怠于向总承包人、发包人行使工程款债权，损害其利益为由提起代位权诉讼的，人民法院应予受理。第二种意见：实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定提起诉讼的，应当符合下列条件：

实际施工人有证据证明与其具有合同关系的缔约人丧失履约能力或者具有下落不明等情形，导致其劳务分包工程款债权无法实现。”可见，征求意见稿的两种意见基本认可了实际施工人行使的请求权系代位求偿权的性质。

二、建筑企业挂靠的情况下存在三方当事人，两个法律关系

一是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人之间的承包合同关系，二是承包人与实际施工人之间的挂靠合同关系，根据现行规定，前者承包合同和后者挂靠合同均因违反法律法规的强制性规定无效。合同无效的法律后果是各方基于过错承担赔偿损失的责任。根据《建工司法解释一》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，承包人有权按照合同约定向发包人主张合同价款，而实际施工人可以向承包人主张自己的损失，主要是材料费、劳务费等费用，但没有任何付出的承包人取得合同价款和实际施工人成本费用的差额，有悖于公平原则。笔者认为，除非因挂靠给承包人造成损失，实际施工人有权要求承包人向其支付扣除管理费后的工程价款。

当然，在发包人未向承包人支付工程价款的情况下，在符合代位求偿权的前提下，实际施工人可以向发包人主张工程价款。在发包人向承包人支付的工程价款后，该工程款应纳入破产财产，实际施工人对承包人享有债权，有权向破产承包人申报债权。此处还应注意，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）第二十一条的规定，承包人的破产申请被法院裁定受理后，实际施工人请求发包方向其直接支付工程价款的诉讼程序应当中止，因属于个别清偿之诉讼，应在企业破产宣告后判决驳回其诉讼请求。

三、破产取回权是物上请求权，实际施工人不享有取回权

根据《企业破产法》第三十八条的规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。这些财产通常包括破产企业基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产。因此破产取回权实质是物上请求权，即以物权为基础。如前所述，发包人将工程款支付给承包人后，实际施工人有权要求承包人支付扣除管理费后的工程款，实际施工人享有的请求权是一种债权请求权而非物上请求权，不享有破产取回权。

总之，发包人支付给承包人的工程价款无论从形式上还是实质上都应属于破产财产。实际施工人要求对该财产行使取回权没有法律依据。而实际施工人对承包人享有的债权与其他债权人的债权性质相同，在破产程序中只能通过申报债权的方式受偿。

四、实际施工人既不能对抗个别债权人的法院强制执行程序，更无法对抗全体债权人的企业破产清算程序

根据最高法公报案例“（2016）最高法民再149号-李建国与孟凡生、长春圣祥建筑工程有限公司等案外人执行异议之诉案”，圣祥公司多个分公司经营模式基本相同，即以注冊成立分公司的形式利用圣祥公司资质承揽建筑工程。在此情形下，申请执行人孟凡生因与圣祥公司的买卖合同纠纷提起对圣祥公司建和分公司的财产强制执行，案外人李建国以建和分公司由其实际控制，分公司财产系其个人财产为由提出执行异议，长春中院作出（2014）长执异字第16号执行裁定，驳回了李建国的异议申请，为此李建国提起案外人执行异议之诉，该案历经一审、二审、再审程序，最终最高人民法院撤销了吉林省高级人民法院（2015）吉民一终字第72号民事判决、吉林省长春市中级人民法院（2014）长民二初字第5号民事判决，驳回了李建国的诉讼请求。最高人民法院的主要观点为：1、分公司的财产属于公司所有，分公司对外进行民事活动所产生的民事责任由公司承担，同理，当被执行人为企业法人时，如果不能执行该企业法人分支机构的财产，将有违权利义务对等原则。2、李建国提出的其与圣祥公司关于建和分公司经营模式的内部约定，不具有对抗第三人的法律效力。案涉争议款项在建和分公司银行账户内，故该笔款项在法律上就是圣祥公司的财产。在对圣祥公司强制执行时，如未出现法定的可以不予执行之情形，人民法院可以执行该笔款项。3、不遵法守法甚至违反法律者，因其漠视甚至无视法律规则，就应当承担不受法律保护或者受到法律追究的风险。李建国坚持选择以圣祥公司的分公司名义从事经营活动，坚持选择利用圣祥公司的资质对外承揽建筑工程，坚持选择实施此种为法律所不容之行为并获取收益，其亦应当承担由此可能带来的不受法律保护的法律风险。即其对于案涉争议款项提出的执行异议，不足以阻却人民法院的强制执行。

破产清算程序的实质是对所有破产债权人的概括执行程序，应参照执行程序的一般规则。举轻以明重，既然实际施工人无法阻却个别债权人通过法院对挂靠工程款的强制执行，那么其更不能对抗全体债权人通过破产清算程序就挂靠工程款受偿。当然通常情况下，实际施工人也可以通过申报债权加入到破产债权人中。虽然实际施工人前期付出了劳务费、材料费等工程成本，其境遇值得同情，但管理人在权衡实际施工人和其他所有债权人利益的时候应参照以上执行程序中的价值评判标准，即应保护合法利益，维护法律的权威性、秩序的稳定性和司法的公正性，不能突破现有法律法规的规定。

综上，笔者认为，发包方支付给承包人的工程款不论从形式上还是实质上都应属于破产财产，实际施工人不享有取回权，不能阻却强制执行程序和破产清算程序。实际施工人应当明知国家有关建设工程施工方面的法律明令禁止借用资质从事施工行为，但仍坚持借用资质对外承揽建筑工程，坚持实施此种为法律所不容之行为并获取收益，从抵制法律所不容之行为的价值评判标准来看，亦应由其承担收益不受法律保护的法律风险。

作者简介：黄立群（1979.2—），男，汉族，山东济南人，毕业于山东大学，现任职于北京德恒（济南）律师事务所。