服刑人员漏罪案件诉讼程序研究

摘要：关于服刑人员漏罪案件的诉讼程序，我国法律相关规定的缺少使得实践中与理论界的矛盾和冲突愈加明显。对于漏罪案件的发现、立案侦查、管辖、审判等问题不仅理论界观点不一，各地的相应做法也存在着差异，对服刑人员漏罪案件诉讼程序进行统一规范亟待深入探讨和解决。

关键词：服刑人员;漏罪;诉讼程序

我国所推行的严格而精准的法律制度已经成为保障社会我稳定发展的条例，但在法律制度发展过程中，部分律法与法律章程中依然存在着较为明显的漏洞，漏罪便是其中最为明显的缺弊之一。关于漏罪，我国法律并没有对其进行定义，仅从字面含义理解，漏罪是指“现行的法律条文中没有对该犯罪行为以及相关惩处制度进行约束，从而导致罪名无法成立、处罚无法下达等负面问题”。但在实际的法治管理活动中，漏罪的定义更为复杂：犯罪行为的实施包含预谋、实施、犯罪处理等过程，任何一个环节的脱落都会引发严重的法治管理问题，如量刑过轻、无法量刑等，在现实生活中，漏罪包含着法治管理的漏洞与犯罪分子的“侥幸”①。

漏罪的存在必然会产生很多不良后果。一方面，漏罪行为会在一定程度上增加犯罪人的侥幸心理，漏罪如果不能得到及时的侦查起诉，就会动摇群众对于“法律神圣不可侵犯”这一信条的信仰，破坏法律的约束力与群众的守法意识，在社会管理活动中产生不良影响。同时，漏罪的存在表明了当前的法律制度、管理制度、量刑策略中存在着较为明显的冲突问题②，在对犯罪分子进行惩处的过程中，“漏罪”的出现会为其提供可乘之机，其会依靠漏罪制造惩处矛盾、量刑矛盾或管理矛盾，从而实现减轻惩罚的目的。在这种情况下，刑罚的惩戒功能、威慑功能根本无法发挥出来，未来的违法犯罪活动很难受到约束。另一方面，罪犯漏罪的存在严重影响监狱安全。在犯罪分子做出漏罪行为而没有被发现的情况下，其他犯人会产生效仿心理，并将该漏罪行为进行宣传③，从漏罪这一漏洞入手，攻击原有的法律制度。部分处罚重、刑期长的犯罪分子回因漏罪的出现而产生极强的报复心理，或是刻意制造矛盾揭发相关犯罪分子的漏罪行为，或是屡次挑起冲突渴望获得“漏罪”的机会。漏罪问题的出现破坏了监狱内部的管理制度，对于犯罪分子的改造、法律制度的管理都产生极为明显的破坏。

一、漏罪案件的发现

由于目前关于服刑人员漏罪案件的法律和司法解释都极为有限，因此对于该类案件的发现在学术界和实践中都存在着不少争议，包括发现的主体、发现的标准、发现的时间等。

（一）漏罪案件的发现主体

我国《刑事诉讼法》第273条第1款规定“：罪犯在服刑期间又犯罪的，或者发现了判决的时候所没有发现的罪行，由执行机关移送人民检察院处理。”从管理定义上来看，这一条文从漏罪的性质、处理漏罪行为的主体单位等问题做出了回答，但结合实际法治管理活动来看，其制度、方法中依旧存在着较为明显的漏洞：在以人民检察院为第一处理单位的情况下，发现漏罪行为的相关人员或有关单位扮演者怎样的角色，其是否需要在后续的漏罪判决活动中持续跟进？在漏罪判决之前、漏罪判决过程中，是否需要根据漏罪的发现过程提交相关报告材料，如果需要，又应该提交哪些材料？传统的漏罪判决制度建立了监狱到执行机关、执行机关到检察院的判决机制，强调的是漏罪人员的处理与已送，但对于应该如何移送，应该如何处理等问题依然有待商榷。此外，对于漏罪发起的实際判决活动与原有的判决机制之间也存在着较为明显的矛盾：漏罪活动一般由公安记挂安发现，由公安机关侦查后送往人民检察院处理，在必要的情况下由监狱单位配合调查，其颠覆了“监狱——公安机关——检察院”的漏罪处理制度。由此来看，实践情况与法律规定存在着一些冲突。

（二）漏罪案件的发现标准

界定发现的标准实际上就能确定发现的起点。有学者指出：“漏罪的发现标准，虽然最终要依据确定漏罪成立的判决，但并不以确定漏罪成立的判决在前一判决刑罚尚未执行完毕之前生效为必要条件。”④在我国的法律制度中，刑事审判活动的落实包含侦查、起诉、审判三大环节，作为一个动态的法治约束过程，其已经利用大量信息与法律条文对犯罪分子的犯罪行为进行了界定，在这一过程中，立案表示刑事审理活动开始，未经刑事立案的犯罪行为不能进入到审理活动当中，基于此，漏罪的发现标准为“在前一判决尚未执行完毕以前，对已经发现的漏罪行为进行立案侦查，并对人民检察院提起公诉”。但在实际的漏罪判决活动中，检察机关针对漏罪行为提起公诉，人民法院做出有罪判决，这才是表明漏罪成立的第一标准，“有证据证明服刑犯本人实施了漏罪行为即可，对于证据是否充分、完整等问题不必过度考量。”⑤

（三）漏罪案件的发现时间

依据我国《刑法》第70条的规定，漏罪案件的发现时间不是一个时点，而应当是一个时间段，即漏罪应该发现在前一个判决生效以后，刑罚尚未执行完毕以前。但回顾当前的漏罪判决机制，其对于“如何判断漏罪的发现时间”这一问题依旧存有较大的争议。部分研究学者认为，漏罪的案件的发现时间应该在“宣告判决以后，刑罚执行完毕以前”，将原有的刑罚与漏罪行为进行合并执行，而对于已经接受全部刑罚的犯罪人员，应对漏罪刑罚进行单独执行，在这一观点下，漏罪行为的发现时间等同于漏罪行为的判决时间。但这一观点与《刑法》第70条所规定的“发现”存在着本质上的冲突，以时间为判断原则的判定方式不符合刑法“以事实为依据”的判断原则。部分学者则根据刑法中有关于“发现”的相关说明判定漏罪行为的确定时间，认为“只要有证据证明犯罪分子实施了漏罪行为，在将其抓获之后便可确定漏罪时间”，法院的判决在这一判定体系中并不会产生过度影响。但在实际法律活动中，对于漏罪时间的界定为“侦察机关的立案时间”。可以看出，不同的执行环境下，对于“漏罪时间”的确定存在着不同的标准，随着我国法律制度的不断发展，越来越多的学者开始追求漏罪发现时间的统一定义，其希望依照罪刑法定原则维持立法原意。

二、漏罪案件的侦查程序

《刑事诉讼法》第273条在实践中饱受诟病，一方面，该条延续了修正前《刑事诉讼法》，未进行任何的修正或是完善，另一方面，该条只规定了移送给检察院，如何转到侦查机关进行侦查也没有进行明确。但是也有学者认为法律未对侦查机关做硬性规定是为了增加案件侦查管辖上的灵活性。

（一）侦查机关的确定

有学者根据目的解释对漏罪案件的侦查机关进行分析指出，“刑诉法规定侦查权划分的目的，是根据各有权侦查机关权力的划分、查办案件的实际可能性和方便性进行的划分”，⑥所以《刑诉法》在其管理条例中对公安机关、人民检察院、国家安全机关的侦查权限进行了限定，在附则中则规定了军队保卫部门、监狱机关的侦查权限。在这一“泾渭分明”的权限管理制度的约束下，不同的侦查机关能够从不同的角度发起侦查活动：如果罪犯被指出存在判决为下达之前的漏罪行为，在这一环节，犯罪由公安机关或其他监管机关负责管理，犯罪侦查责任应由公安机关或其他侦查机关负责。对于在服刑期间发现漏罪行为的，监狱应将侦查权利交付给公安机关或其他有权侦查的管理机关，在侦查结束后将犯人移送至监狱机关，再由人民检察院进行处理。对于身负大案要案的犯罪人员，为保障司法处理活动的实效性，在短时间内摧毁违法犯罪行为，对相关人员进行追责量刑，可在侦查机关结束侦查活动后直接将有关人员移送至人民检察院进行处理。

（二）办案期限的把握

有实践人员从确保办案安全的角度、检察队伍的建设的角度、调取、保存证据的角度以及司法以人为本的角度考虑，认为法律应当对具体的办案期限做出明确规定，该学者认为原则上以不超过2个月为宜。⑦也有学者认为漏罪案件也应当依据根《刑事诉讼法》、《公安机关办理刑事案件程序规定》的相关规定对具体案件具体分析来确定办理期限。⑧

（三）漏罪案件中的强制措施

在对漏罪人员进行侦查或逮捕的过程中，相关侦查单位经常会遇见一些较为棘手的处理问题：是否对该人员或团伙采取强制措施？对于以发现多种漏罪行为的。是要需要重新办理逮捕手续？法律对于以上问题并没有做出明文规定，各学者的研究也没有达成一个统一口径。

1.      不必重新办理逮捕手续

认为不必对服刑人员重新办理逮捕手续的学者主要持以下理由：

（1）       實施逮捕的最终目的在于防止嫌疑人脱逃，避免其产生逃避法律惩罚、躲避刑罚等行为，逮捕被视为保障司法诉讼程序正常落实的重要手段。但对于服刑人员来说，在保外就医、收监服刑、假释等活动中，其人身自由已经受到了限制，并不存在逃避法律惩罚的可能性，诉讼活动的开展在一定程度上得到了保障，故而没有必要对犯人采取逮捕措施。⑨

（2）       从已有的相关法规进行考虑，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于罪犯在服刑期间又犯罪是否办理逮捕手续的批复》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理罪犯在服刑期间又犯罪案件过程中，遇到被告刑期届满如何处理问题的批复》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于监外执行的罪犯重新犯罪是否需要履行逮捕手续问题的批复》三个司法解释指出：对于尚在服刑的已决犯，因犯新罪而要受到法律追究的，不需要采取逮捕措施。为维持司法章程的规范性，不应对正在服刑的漏罪人员采取强制逮捕措施，从而避免司法管理冲突。⑩

有学者针对这一论点发起了实践调查活动，发现大部分侦查机关都以该规定为批捕章程进行应用，其将犯罪分子从监狱中移送至司法侦查单位，在完成侦查、起诉、审判等活动后重新送回监狱服役，管理制度极为严格，故而不需要重新采取逮捕措施11。对于比较复杂的案件，即使是处于诉讼经济原则考虑，也不需要另行办理逮捕手续，而是依靠监狱中所给出的借押手续回应相关侦查要求。12

2.      应当重新办理逮捕手续

基于公安机关侦查案件的需要、明确在押人员权利义务的需要、对服刑人员进行监督改造的基本要求、公安机关的考核检查制度以及规范侦查期限的硬性管理措施，13很多学者认为如果不采取逮捕措施，会引发一系列不必要的程序矛盾，当前的司法程序中，程序正义的价值越来越受到重视，在漏罪追诉活动中，辩护方必然会发起正当抗辩，为避免出现不必要的司法矛盾，应重新办理逮捕手续14

（1）       服刑人员身份的转变使得权利发生变化，有些权利甚至相冲突和矛盾。例如：依据《监狱法》第47条规定、《刑事诉讼法》第83条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第123条的规定，罪犯在服刑期间依旧保留着与外界人员进行沟通的权利，享有会见亲属、监护人的权利，在监狱的内部改造活动中，服刑人员还享有劳动休息权、接受教育权等权利，其活动范围较大，活动自由度较高，为避免出现同案犯罪嫌疑人协助其作出逃跑、隐匿、毁灭证据、伪造证据的行为，应对其重新办理逮捕手续。

（2）       不予逮捕引用的批复已经不符合现代法治要求。不少学者指出，1963年所颁布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于监外执行的罪犯重新犯罪是否需要履行逮捕手续问题的批复，1982年所颁布的《关于办理罪犯在服刑期间又犯罪案件过程中，遇到被告刑期届满如何处理问题的批复》、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于1983年所颁布的《关于罪犯在服刑期间又犯罪是否需要办理逮捕手续问题的批复》三大批复所作出的法治约束制度并不合理：其执行周期较长，颁布时间过早，部分批复内容并不能很好的适应21世纪的法治要求。由于诉讼理念与诉讼方法已经发生了巨大的变化，“仍然采取落后年代的批复方案解决当前的法律建设问题，是法治建设的一种倒退”。15

3.      特殊情况特殊处理

这一理念对“是否需要对漏罪人员采取逮捕措施”这一极具争论性的问题做出了回答，并帮助相关司法执行单位、一线侦查单位在“逮捕”与“包容”之间找到了完美的平衡点：对于因病需要监外服刑的相关人员，在因漏罪行为对其发起逮捕的过程中，检察机关应当以有利于漏罪追诉为第一服务原则，与原判法院进行交流，了解相关人员监外执行决定的发起缘由，并对涉嫌罪犯是否收监执行、漏罪问题是否妥善处理等问题进行回复，避免司法资源的浪费。在对监外服刑人员发起漏罪侦查活动的过程中，由于犯罪活动、犯罪时间、犯罪性质的差异，犯罪人员的定位可能会从单重身份向着多重身份转化，基于此，侦查机关应对犯罪人员的犯罪行为进行侦查，并根据所犯罪行采取逮捕措施。如果是“服刑期将满发现漏罪”行为的，由于原羁押服刑期限已经无法满足漏罪侦查活动的硬性需求，应根据漏罪行为对相关人员进行审查逮捕，以此保障司法诉讼活动顺利进行。16

三、漏罪案件的起诉、审判程序

（一）地域管辖的确定

对于服刑人员的漏罪案件起诉对问题，最高人民法院所修订的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》在其第十一条中给出了原则性的规定：漏罪的判决需要根据犯罪人员的犯罪行为进行判决。对于正在服刑的罪犯，如果在宣告判决之前发现其有其他罪名没有一并判决的，由原审理法院进行判决;如果漏罪的犯罪形式，犯罪问题发生变动，可考虑由罪犯服刑地、犯罪地当地的法院进行的审判，保障司法资源的高效利用。由哪里的法院审判，就由相应的检察院审查起诉。在当前的漏罪犯罪审理活动中，应该由提起公诉的检察院针对罪犯的漏罪行为再度发起公诉，如果罪犯服刑地或新发现的主要犯罪区域更大的公诉优势，应该由服刑地单位提起公诉。17

（二）级别管辖的确定

由何级法院对服刑人员漏罪案件进行审理裁判的问题既要考虑漏罪案件还要结合已决案件。“因为对遗漏罪行进行审判以后需要与原判刑罚进行合并，根据漏罪、原判的判决结果决定最终的处罚结果，并对审判结果与量刑结果进行调整。如果在原案件审理过程中，市级以上法院承担法律管理责任，则在合并漏罪项目之后，相关刑罚的判决、宣告等工作依旧由市级以上单位负责管辖，对于超出了基层人民法院管辖范围的，相关人员的犯罪行为、漏罪行為应交由地方中级人民法院一并审判。”18

实践中，部分司法单位处于司法资源的调用、管理等角度考虑，在人民法院判决活动中，实行错案追究制，司法机关及其工作人员从自身利益考虑往往会适用一审程序而不会适用审判监督程序，这一过程可视为“适用法律与司法机关单位、司法机关服务人员，部门利益和个人利益之间的相互碰撞”。当个人利益占据绝对性的优势时，漏罪罪犯能够采取“化整为零”的方式规避的相应的法律惩罚。法律的公正性遭到破坏。基于此，司法单位应适当调整审判监督成熟的使用频率，根据漏罪案件的性质、影响确定审理方式，避免过于行政化的错案追究制对司法机关的审理活动产生不良干扰。

四、缓刑、假释、减刑人员漏罪案件的诉讼程序问题

缓刑制度适用于罪行轻微、主观恶性不大的罪犯，减刑是对罪犯服刑过程中表现良好的一种奖励，假释针对的是服刑过程中表现良好、反社会人格思想明显得到控制、没有必要继续被监禁的犯罪人员，允许其在附加条件下提前回归正常生活的的一种制度。。对于这三类服刑人员，我国法律目前的规定是：在缓刑、假释期间发现漏罪将撤销缓刑假释，减刑人员所获减刑也会被取消。

（一）缓刑考验期发现漏罪

目前实践中都是按照法律规定一旦发现漏罪，直接导致缓刑撤销。但是理论界的观点却不同。部分研究学者与司法管理工作者认为，“有隐瞒才会有漏罪”，漏罪的出现证明犯罪分子并没有真诚悔悟，其依然保有逃脱法律制裁的侥幸心理，其人身危险性较大，主观意识上就已经违背了“缓刑人员”的使用准则。但矛盾的是，我国当前的法律制度中并未规定漏罪对于缓刑的影响，对于犯罪人员在假释期间出现漏罪行为，应采取怎样的惩处措施这一问题，相关法律并没有给出明确规定，在当前的漏罪审理活动中，无法对犯罪分子的故意漏罪与过失漏罪进行区分，在这种情况下，如果直接取消相关人员的假释权利，监狱内部的刑罚经济化理念和人道主义管理思想将直接遭到破坏。19

（二）假释考验期发现漏罪

对于“在假释期内发现漏罪行为，假释是否撤销这一问题”，不同国家的法律管理制度给出了不同的管理答案。例如日本等一些国家规定的是发现漏罪，“可以”撤销假释，而我国则属于“应该”撤销一类。

假释与缓刑存在着本质上的区别：假释所强调的是执行刑罚的过程中，对判处三年以上有期徒刑、在监狱表现良好的相关人员发起的强制管理活动。如果在假释后不再犯罪，罪犯的剩余刑期不再执行。但对于已经出现漏罪行为的，即使罪犯没有重新发起犯罪行为，在社会上不会重新实施犯罪，法院也应当对其假释予以撤销，这与假释的行使特点有关：假释不可逆，只有绝对的撤销，对于“漏罪”罪犯，法院只能在逮捕罪犯针对相关罪行共同审理、服刑之后才能重新考虑该罪犯的假释权利。但部分研究学者认为这一研究理论过于笼统，罪犯改过自新、回归社会的权利不应该被司法制度“一刀切”。基于此，一种全新的漏罪假释管理制度应运而生：如果罪犯的人身危险性较小，其在假释期间不会造成任何社会危害及社会矛盾，原有的刑罚惩罚目的得以实现，则不应考虑撤销假释，反之亦然。20

五、结语

服刑人员漏罪案件的处理问题不论是在实体法上还是在程序法上，相关的法律法规都极为有限，因此实践中和理论上的矛盾与争议也是层出不穷，因此需要更多的研究和讨论并加以立法明确。实践中出现冲突时，法律适用选择应当更侧重漏罪追溯的需要。司法进程是不断发现问题并在此基础上不断解决问题的循环反复的过程，服刑人员漏罪的追诉程序尚需不断探索和完善。

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[26]王立华.浅谈漏罪的程序处理[J].人民检察，2007（12）：37-39.

注：

①隋福田. 漏罪若干问题研究[D].吉林大学，2014.

②徐为霞，孙延庆.狱内罪犯漏罪侦查若干问题的思考[J].河南司法警官职业学院学报，2010，8（04）：13-16.

③张琪.服刑期间发现漏罪后的程序性问题思考[J].广西政法管理干部学院学报，2008（05）：106-108.

④隋福田. 漏罪若干问题研究[D].吉林大学，2014.

⑤但未丽.如何正确理解“判决宣告后发现漏罪的并罚”中的“发现”[J].太原师范学院学报（社会科学版），2009，8（05）：54-56.

⑥尉迟玉庆.罪犯漏罪相关刑事法律问题研究[J].法学杂志，2008（05）：98-100.

⑦刘兴涛. 浅议漏罪追究的司法程序适用 [N]. 江苏法制报，2007-07-16（006）.

⑧孟辰飞.服刑人员漏罪案件异地办案期限的把握——以许某抢劫、盗窃案为例[J].中国检察官，2017（20）：38-40.

⑨耿晓明. 论“服刑中止”制度[D].中国海洋大学，2014.

⑩张琪.服刑期间发现漏罪后的程序性问题思考[J].广西政法管理干部学院学报，2008（05）：106-108.

11     耿晓明. 论“服刑中止”制度[D].中国海洋大学，2014.

12     张琪.服刑期间發现漏罪后的程序性问题思考[J].广西政法管理干部学院学报，2008（05）：106-108.

13     闵丰锦.服刑人员漏罪的逮捕问题新论[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2016（02）：85-87.

14     马艳平. 服刑期间发现漏罪的诉讼程序需完善 [J]. 中国律师，2014（09）：80-82.

15     张琪.服刑期间发现漏罪后的程序性问题思考[J].广西政法管理干部学院学报，2008（05）：106-108.

16     闵丰锦.服刑人员漏罪的逮捕问题新论[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2016（02）：85-87.

17     李若兰. 漏罪制度疑难问题研究[D].西南政法大学，2017.

18     李贺军. 服刑时发现漏罪如何确定管辖 [N]. 江苏法制报，2018-05-24（00C）.

19     李若兰.漏罪制度疑难问题研究[D].西南政法大学，2017.

20     李若兰.漏罪制度疑难问题研究[D].西南政法大学，2017.

作者简介：

欧超荣（1970-），男，广东茂名人，广东司法警官职业学院法律系高级讲师，从事经济法学、刑事法学教学与研究。