从法治改革观到法治思维：推进法治中国建设的逻辑证成

2020-10-09张学博

长春市委党校学报 2020年4期

摘要：如何处理改革与法治的关系，是新时代推进法治中国建设中各级领导干部所面临的主要问题之一。笼统的用辩证关系来对待改革与法治，会使各级领导干部陷入理论上的困惑，甚至沿袭过去的“改革先行，法治附随”的老路。法治改革观是推进法治中国的认识论，法治思维则是法治改革观走向实践的方法论。从法治改革观到法治思维，是推进法治中国建设从观念前提到实践方法的完整逻辑。

关键词：法治改革观; 法治思维; 法治中国

中图分类号：D920.0

DOI：10.13784/j.cnki.22-1299/d.2020.04.003

一、问题的提出

新时代中国社会的主要矛盾已经转化为“人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾”。改革与法治是化解这个矛盾的两个主要方式。随着民主、自由、平等、公正、法治等社会主义核心价值观日益深入人心，公民表现出旺盛的法治需求，渴望通过法治获得更多的民主和自由，并希望权利受到伤害时，能够通过法治得到及时救济，以实现公平正义。[1]

尽管各级领导干部对于法治和推进法治中国建设的重要性都基本认同，但是在实践层面，关于改革与法治的关系问题，往往还是存在“改革先行，法治附随”的路径依赖。这种观念的实质就是“闯关让路论”，认为改革就是闯关，法治就是条条框框，只有打破条条框框，才能推动改革。笔者在近年的中央党校主体班学员调研中发现：关于改革与法治的关系，认为法治优先于改革的领导干部只占很少比例，多数干部认为两者都很重要，但是当两者相冲突的时候，发展和改革优先，法治还是要让路，而且多数领导干部认为法治难于实现的问题主要是老百姓法治意识太差，不守法，讲法治无法解决信访拆迁等问题。另外一种对法治中国持有怀疑态度的则来自于学术界，尤其是法律社会学家们。由于目前学术界的法学理论多数来自于西方法治理论和书本，所以一种典型观点认为法律是历史的产物，现代法治是伴随着市场经济自然演化而内生出来的制度体系。这种观点在法律历史学家、法律社会学家、制度经济学派中流行甚广，影响颇深。但是深入研究中国共产党和新中国建立以来的历史，尤其是改革开放以来的历史，就会发现这种观点与中国社会实践是完全不一致的。中国特色社会主义市场经济本身就是以毛泽东、邓小平代表的先进分子不断探索，通过自上而下与自下而上相结合的方式来实现的，与西方市场经济的发展历史完全不同。社会主义与市场经济的成功结合就是中国自己探索出来的，而西方世界的“休克疗法”在东欧国家和南美几乎都失败了。所以以“法律是天然保守的”等观念为代表的法律滞后论在中国并不必然证成。通过大规模立法推动改革不仅在中国是常态，而且在英国这样的国家，雾霾的治理也是通过大规模的立法来推动的。美国的预算公开运动也是通过大规模的中央立法推动和实现的。

所以，改革与法治的冲突表面上是改革与法律的冲突，即改革与既有法律的冲突，但法治并不是法律本身，而是治国理政的基本方式。法治包括法律制度的实施，但是法治作为一种治国方略，并不仅仅是成文的制定法的实施状态。所以改革与法治并不冲突，问题是这里的法的范围？如何在法治之下实施改革？如何在改革中完善法治？前一个问题是认识论问题，后两个则是方法论问题。2014年2月28日，习近平总书记在中央深改组第二次会议上强调“凡属重大改革都要于法有据。在整个改革的过程中，都要高度重视运用法治思维和法治方式，发挥法治的引领和推动作用，加强对相关立法工作的协调，确保在法治轨道上推进改革。”2015年2月2日，习近平总书记在省部级主要领导干部学习贯彻党的十八届四中全会精神全面推进依法治国专题研讨班上强调，“在法治下推进改革，在改革中完善法治。这就是我们所说的两个轮子的含义。”这两段话可以被提炼为两个方面：法治改革观是推进法治中国的认识论;法治思维则是法治改革观走向实践的方法论。从法治改革观到法治思维，是推进法治中国建设从观念前提到实践方法的完整逻辑。

二、“法”和“法治”如何界定？

●“法”是什么？

虽然当前公众已表现出对权利的旺盛需求，法治已经成为当下流行的政治话语，但就整体思维趋向来看，法治思维还没有成为主导性思维，法治话语也没有演变成法治话语权。这种现象的出现有多种原因，其中对法治以及实现相关命题的研究不够深入是原因之一。法律独立性、一般性和体系性等，对证成法治、找到法治实现的方法以及建构社会主义法治话语体系都有重要的意义。[2]

目前领导干部对于“法”最普遍的认识就是制定法，尤其是全国人大制定的法律，“法治”就是依法办事，依照制定法（尤其是全国人大制定的法律）来办事。这种认识给我们的法治中国建设带来了很大困扰。因为中国的“法”并不仅仅是制定法，还包括法律解释、法律原则、法律精神、法律价值、法律思维规则、法律论证等丰富内容。

“法”有狹义广义两个层面的含义。狭义层面，即全国人大及常委会、国务院和省级人大及较大市人大制定的法律法规。广义层面，“法”包括法律观念、法律制度和法律文化三个层面，除了狭义的法律法规之外，还包括法律原则、规章、法律解释、法律论证和法律思维规则、法律价值等等。所以从广义的“法”来讲，不存在没有“法的依据”的问题。很多干部和群众之所以脱口就是“某件事情之所以难办就是没有法的依据”，其错误在于认为只有制定法，甚至主要是全国人大及其常委会制定的“法”才是“法”。比如当前基层干部普遍面临的土地拆迁问题，笔者在县委书记班进行的调研时发现，多数县委书记认为：“土地拆迁最大的问题是补偿标准不统一，缺乏全国性的立法标准，甚至各省标准也不统一。只要土地管理法将这些问题进行法律上的规范，事情就好办了。”之所以县委书记们将拆迁问题归结为立法问题，就在于其对法的理解出现了偏差。

其实不仅是县委书记，相当部分领导干部认为只有法律法规，甚至认为只有全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规才是“法”，各级政府才会把它当回事。这就是一个典型的法治观念问题，也是一个法律文化问题。深究下去，领导干部们为什么将“法”理解为全国人大和国务院制定的法律和行政法规？其实质还是将“法”与国家强制力联系起来。这实质上就是权力思维。认为“法”是国家强制力和权威的表现。国家强制力是“法”的一个形式特征，但“法”的实质绝非国家强制力。如果“法”是单向的国家强制力的表现，那么法治的成本将极度高昂。从历史的视角来看，法是一种契约，不同的法就是不同种类的契约。“法”以国家强制力为后盾，但国家强制力只是最后手段，主要还是要靠公民自觉去遵守法，因为“法”本身就应该体现了人民本身的意志。

如果能够从法律理念、法律原则、法律价值、法律解释、法律论证的视角来理解“法”，就不存在“无法可依”的问题。中国是一个正在快速发展的超大型国家，制定法不可能面面俱到，即便制定法，也不可能规定得太仔细、太全面。所以存在法律漏洞是必然的，我们必须使用法律原则、法律解释、法律理念、法律价值、法律论证等法治思维规则来解决如何将应然的法落实到实践中的法的问题。

人们常常拿酒驾入刑来表明，只有通过强烈的刑罚才能解决某些常见的违法行为。这种观点有一定道理。人人都害怕懲罚。但是人们遵守法律规则，并非因为害怕惩罚，而是因为法是善良和公正的艺术，也就是法体现了正义的价值。举一个交通规则的例子：在十字路口，人们服从带着红袖标的大妈的指挥，并非因为害怕受到其惩罚，而是因为交通规则是一种人们之间的契约，人们在长时间的经验观察中发现交通规则是最有利于大家的安全的，所以大家都共同遵守这种规则。所以交通规则也是广义的“法”。马路上那些交通标志，包括斑马线、红绿灯都是“法”。所以，“法”包含效率、公平、秩序、人的尊严等多种价值。要实现习近平总书记讲的“良法善治”，不可能完全依靠强制，必须是主要依靠人们的自觉遵守。如果说刑法是依靠国家强制力的硬法的话，那么大量类似交通规则这样的“法”则属于软法。

简而言之，“法”的范围并非小事，应该进行清楚的界定和澄清。如果坚持狭义的制定法，必然存在无法可依的问题。立法固然是一个大问题，但是今天中国已经有了260多部法律，大量的法规和规章，不能再认为法律缺失是我们法治不彰的主要原因。制定法不可能彻底完备，法律漏洞永远存在，只能依靠法律解释、法律论证、法律思维、法律原则、法律理念、法律价值来解决法律漏洞问题。在2011年吴邦国同志宣布中国特色社会主义法律体系基本建立之后，除了必要的法律（比如物权法、财税法、民法典）之外，不应该将立法视为全面依法治国的主要问题。能够通过法律解释来解决改革问题就不要修改法律，能够通过修改法律解决改革问题就不要重新立法。这不仅是考虑立法成本问题，也是防止法律权威被损害。因为改革与法律的矛盾是客观存在的，法律频繁修改，其权威会受到影响。

●“法治”不等于“依法办事”

目前相当部分领导干部中对“法治”的理解，就是“依法办事”。1979年9月，彭真在题为《关于社会主义法制的几个问题》的讲话中说：“现在要依法办事，依法治国，你是领导，不懂法怎么行？”这个观点在当时有十分积极的意义，但是其背后的逻辑即“以法办事”已经无法适应今天推进法治中国建设的时代背景。“依法办事”的逻辑就是将法治视为一种手段，将法视为领导干部行为的依据。习近平2012年在纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话和2013年在十八届中共中央政治局第四次集体学习时的讲话中，首次提出和强调了“坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”。2013年11月十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，将“推进法治中国建设”确立为我国新时期法治建设的新目标和全面深化改革的重大内容，这是习近平总书记的重大理论创新。以习近平总书记为核心的党中央已经意识到：“法治政府不可能单独实现，必须统筹推进法治国家、法治政府和法治社会。”法治国家、法治政府和法治社会三位一体就是“法治中国”。如果追溯历史，就可以发现习近平总书记在2005年主政浙江时就提出了“法治浙江”的目标，2013年提出的“法治中国”其实就是“法治浙江”的升级版。

从“法治浙江”到“法治中国”的提出，意味着法治从手段上升为目标，法治中国成为了全面深化改革的重大目标。所以法治不仅是保障手段，也是未来的图景和目标。从“法治政府”升级到“法治中国”，意味着党中央对于法治的理解更加全面和成熟。法治政府只能解决官员权力和民众权利之间的关系，而法治国家和法治社会则可以解决权力与权力之间、权利与权利之间的关系。法治必须是全覆盖的，党和国家的关系、民众之间的关系，都需要纳入法治的范畴予以解决。十五大以来的中国法律实践表明：如果党和民众不在法律框架之内，仅仅是政府在法律框架之内，法治不可能实现。反腐只覆盖党员不覆盖群众，不能彻底根治腐败问题，法治不覆盖党和民众，也无法彻底实现法治。所以，“法治中国”和“国家监察委员会”就应运而生，统筹解决。只有实现了法治，才能彻底根治腐败;只有统筹推进法治国家、法治政府、法治社会，才能真正实现法治中国。

法治是手段，也是目标。不少领导干部将“法”视为一种工具时，很容易通过找“法”的方式来对其行为正当化。如果法治仅仅是改革的工具和帮手，那么失去了目标和价值判断的改革很可能任意侵犯民众的权利，造成公权力和民众权利之间的对立。进一步推演下去，“以人民为中心”就会成为一个概念和空话。正是因为法治包含了自由、平等、秩序、人权等法的价值，所以法治才不会成为一些人所担心的既得利益的固化形式，才可能引领整个国家和社会朝着富强民主文明和谐美丽的目标前进。

三、法治改革观是推进法治中国建设的认识论

习近平总书记在省部级主要领导干部学习贯彻党的十八届四中全会精神全面推进依法治国专题研讨班上讲话时明确提出：“我们要坚持改革决策和立法决策相统一、相衔接，立法主动适应改革需要，积极发挥引导、推动、规范、保障改革的作用，做到重大改革于法有据，改革和法治同步推进，增强改革的穿透力。”这就是法治改革观的完整表述。“深化改革”和“依法治国”这两种平行的治国方案必须纳入法治改革这一统一的视角和框架之下。

要坚持立法先行，坚持立改废释并举，加快完善法律、行政法规、地方性法规体系，完善包括市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程在内的社会规范体系，为全面依法治国提供基本遵循。[3]全面深化改革与全面推进法治是相互依存、良性互动的关系。全面深化改革必须走法治之路，以法治来凝聚改革共识，以法治引领和规范改革行为，以法治降低改革的成本和风险，以法治巩固改革成果。全面深化改革又为法治发展注入了强大的动力和活力，推动着法治体系日臻完善。

“全部历史变革的最深刻的基础就是对理想的认识和现实的经验之间或隐或显的冲突。”[4]长期以来，法治在与改革的关系中处于一种从属的地位。十一届三中全会开始到十八大之前，中国共产党人的各级领导干部的主导思维方式是改革思维。改革思维就是不改变基本制度的基础上进行改良，即小平同志讲的四项基本原则不能动。在改革开放初期，以邓小平为代表的中央领导集体，确定了改革与法制两手都要抓的工作方针，在后来的实践中逐步形成了“改革优先、法治附随”的实践模式。在这一思想指导下，经济改革取得了巨大成就，人們再也不用托古改制，改革思维收获了空前的“合法性”。[5]

十八大之前的群体性事件高发、人民群众对于收入分配差距不断扩大、对腐败的不满等等反映了以改革思维为主导的思维方式已经不能解决当前中国的长治久安问题。所以“法治思维和法治方式”应运而生。十八大报告有两个全新提法。一个是明确提出：“法治是治国理政的基本方式。”另一个就是提出“要提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力。”这表明法治思维应该成为新时代各级领导干部的主导性思维方式。“四个全面”的战略布局表明改革思维仍然很重要，但是各级领导干部在处理改革思维和法治思维的关系问题时，必须在法治思维之下思考如何展开改革思维。

牢固树立法治改革观是推进“四个全面”战略布局的理论前提。习近平总书记在2013年2月28日主持召开的中央全面深化改革领导小组第二次会议上提出：“凡属重大改革都应于法有据。”这个观点一经提出，引起了整个社会广泛讨论，部分学者对此论断的解读是：“重大改革都应于法有据，而非重大改革则可以视情况对待。”这是一个典型的当然解释。应该用“举重以明轻”来理解习近平总书记的重大论断。重大改革都应于法有据，那么其他改革更应该于法有据。

法治改革观并不意味着法治仅仅是改革的底线和框架，同时也意味着通过改革来不断完善中国特色社会主义法治。“在法治之下推进改革，在改革中完善法治”是法治改革观的两个方面。“在深化改革中拓展法治”是对法治与改革关系的高度凝练，其中的核心内容是统合法治与改革关系的“法治改革”概念。在此概念基础之上，深化改革以“法治中国”为目标，“法治中国”则以深化改革为路径。在深化改革和法治建设过程中融入社会主义核心价值观，使得法治与改革两种方法都有了价值追求，也是在深化改革中拓展法治的正确方向。[6]

四、提高法治思维是推进法治中国建设的方法论

●法治思维是推进法治中国建设的方法论

十八大报告明确提出：“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力。”这表明“法治思维和法治方式”是方法论，是“推进法治中国建设”的方法论。如果说对“法”和“法治”的认知偏差属于世界观和认识论的问题，那么“法治思维和法治方式”就属于方法论问题。用法治思维和法治方式引领社会发展是政治管理手段的巨大变革。这意味着，以权力为主导的纵向管理模式将出现平面化趋势，公权力机关和社会组织将会依据法律相互配合相互制约，共同实施社会管理。[7]

从1997年的十五大开始，中国共产党人确立了依法治国的基本方略，在寻找如何通向法治的路径上进行不断探索。“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”体现了改革开放后人们对于“法治”的理解，即三段论的形式逻辑：法是大前提，具体事实是小前提，最后得出合法还是违法的结论。这个逻辑要求大前提是能够包含小前提的抽象和一般。但现实中往往是法有限，情无穷。现实实践千变万化，提前规定的法律规则不可能覆盖后来发生的所有情况，这就产生了很多领导干部所抱怨的“法律缺失导致法治难以施行”的问题。

法律漏洞是永远存在的。这说明“法”从纸面上到实践中必须运用一种法律方法，即法治思维。从规范法学的角度看，要想用法治方式化解社会矛盾就需要把社会矛盾“转化”为具体矛盾。以简约的法律应对复杂的社会矛盾，在开放的法律体系中运用体系解释、法律论证等方法解决具体矛盾。[8]法治思维具体来说包括法律解释、法律论证等法律方法的运用。在法律解释中人们所熟悉的是文义解释，即从字面的解释。但仅仅文义解释无法解决法律漏洞的问题，所以还需使用体系解释的方法，即从法律的整体精神来对相关的条款进行解释。体系有多种含义，从方法论的角度看，体系思维就是要寻求法律与社会关系的融洽，消除各种规范之间的冲突而形成法律秩序。对于冲突的法律规范进行裁断是体系思维的目标。在社会中每一个法律冲突都是多种因素构成的，而每一个冲突都可能会影响秩序。解决冲突需要在体系中寻求构成体系的要素之间的逻辑一致性。[9]通过体系解释来解决法律规范之间的冲突，是法治思维的重要内容。

法律解释除了文义解释和体系解释之外，还有目的解释和当然解释方法。文义解释又称论理解释，是指按照立法精神，根据具体案件，从逻辑上进行的解释，即从现阶段社会发展的需要出发，以合理的目的所进行的解释。任何解释方法都或多或少包含了目的解释;当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，最终由目的解释决定取舍。不论是体系解释亦或目的解释，都是从现阶段社会发展需要出发，以合理目的对法律进行解释。典型的案例就是美国最高法院历史上对于美国宪法的解释：沃伦法官之前的大法官们对于种族隔离基本持支持态度，而沃伦法官顺应了美国民权运动的发展，通过对美国宪法的目的解释，推动了布朗案对种族隔离的否定，从而在美国历史上扮演了积极的角色。

当然解释，是指法律虽无明文规定，但依规范目的的衡量，其事实较之法律所规定者更有适用理由，而适用该法律规定之一种法律解释方法。其法律依据即所谓“举重以明轻，举轻以明重”。如公园禁止攀摘花木，则摘果伐干更在禁止之列。有过失尚且应负责任，其有故意则更应负责。[10]

把文义解释、法律论证、价值衡量、法律推理纳入体系思维，并不必然导致方法论上的杂糅主义。如何走出法律方法论上的杂糅主义，关键有两点：一是需要明确规范选择的法律至上原则;二是在法律至上原则之下，开放法律体系。开放法律体系的出发点，不是用其他社会规范代替法律，而是要在开放体系中寻求法律与其他社会规范的一致性。[11]

●内圣外王视野中的“关键少数”

法治思维是推进法治中国建设的方法论，但是这个方法论还必须有主体来承担。广义的法治思维是包含法治意识、法治观念、法治思维的法治文化。但是狭义的法治思维特指由各级领导干部所具有的法治思维。这不仅符合中国传统文化的“内圣外王”的道学传统，也符合中国共产党人本身作为“两个先锋队”角色的定位。

习近平总书记除了提出法治思维这个方法论外，还提出了“关键少数”理论。2015年2月2日，习近平总书记在省部级主要领导干部学习贯彻十八届四中全会精神全面推进依法治国专题研讨班开班式上讲话中强调，各级领导干部在推进依法治国方面肩负着重要责任，全面依法治国必须抓住领导干部这个“关键少数”。领导干部要做尊法学法守法用法的模范，带动全党全国一起努力，在建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家上不断见到新成效。习近平总书记从最基层的大队支部书记开始，历经县委书记、市委书记、省委书记到最高领导人，他对中国政治运行的逻辑理解的十分深刻。中国政治运行逻辑最大的特点就是“一把手政治”，主要领导的思维方式和重视程度对于某些工作的推动具有极其重要的意义。

推进法治中国建设，要坚持法治国家、法治政府和法治社会一体建设。法治国家、法治政府和法治社会分别对应于“官官关系”“官民关系”民民关系。在中国，能够贯穿于这三种关系的只有中国共产党这个核心力量。

今天的法治中国建设，就是要不断进行普法，通过关键少数的法治思维，一级做给一级看，形成头雁效应。通过一个个典型案例，不断提高人民群众的法治观念，不断推进司法改革，赋予司法机关解决诉讼纠纷的终局裁决权，将上访制度改造成化解社会矛盾的补充性方式。凡是已经有了法院生效判决的案件，各级党政机关一律不再受理。在中国这样一个超大型国家，政治经济文化生态都发展极不平衡，指望通过市场经济自然发展来建设法治，是不切实际的。必须由各级领导干部运用法治思维和法治方式，自上而下，层层传递，引领社会向法治的方向发展。这个过程中各级领导干部和人民群众都是痛苦的，但必须完成，否则就无法实现国家的长治久安。

参考文献

[1]陈金钊.用法治方式满足人民对美好生活的向往[J].河北法学，2018，（4）.

[2]陈金钊.法治命题的定“性”研究——建构中国社会主义法治话语体系的基础研究之一[J].南京社会科学，2018，（5）.

[3]习近平.加快建设社会主义法治国家[J].求是，2015，（1）.

[4]（美）昂格尔.现代社会中法律[M].北京：中国政法大学出版社， 2014：144.

[5]陈金钊.重新界定法治与改革关系的意义[J].江西社会科学，2016，（1）.

[6]陈金钊.在深化改革中拓展法治——统合意义上的“法治改革论”[J].法律科学，2017，（5）.

[7]陈金钊.“法治思维和法治方式”的意蕴[J].法学论坛，2013，（5）.

[8]陈金钊.用法治方式化解社会矛盾[J].内蒙古社会科学，2018，（5）.

[9]陈金钊.现有“法律思维”的缺陷及矫正[J].求是学刊，2018，（1）.

[10]梁慧星.民法解释学[M].北京：法律出版社，2018：227.

[11]陈金钊.用体系思维改造结合论、统一论——完善法治思維的战略措施[J].东方法学2018，（1）.