以消费者概念为视角的民事法律体系化探析

2020-09-22杨睿曦

学理论·下 2020年3期

杨睿曦

摘要：随着《民法总则》的颁行和民法典的编纂进程，民事法律体系化问题成为学者们日益关注的焦点。根据立法者原意，《民法总则》通过第128条特别链接条款，将“消费者”概念纳入了民事法律体系，进而确立了《消费者权益保护法》的民事特别法地位。但这一立法举措是否合乎民事法律体系化的要求，却存有疑问。本文以公、私法的划分为切入点，通过对《消费者权益保护法》的定性，以及与德国经验的对比论述，探讨了将“消费者”概念纳入《民法总则》这一立法的不足。因此，为了民事法律体系化的逻辑自洽，未来民法典应不再保留“消费者”这一概念。

关键词：公法;私法;消费者;经济法;民事法律体系化

中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2020）03-0086-04

對我国《消费者权益保护法》的定性，时至今日依然存在争议，学者仍未就其应当归属于经济法还是民法取得共识。根源在于该法所兼具的公、私法双重特征。从表面上看，该法是在调整平等民事主体之间的法律关系，但实质上，该法却侧重于运用公权力适度干预的方式，来平衡“经营者”与“消费者”之间的关系。然而，《民法总则》第128条却明确纳入了“消费者”概念，使得《消费者权益保护法》在立法上被先行置于民事法律体系之中。《民法总则》作为民法典编纂过程中的阶段性成果，对于民事法律体系化有着举足轻重的影响，这一立法举措是否具有妥适性，符合民事法律体系化的要求，实值探讨。

一、“消费者”概念：公法与私法的界限

（一）公法与私法的历史沿革

诸多学者认为，罗马法学家最初提出了公法与私法的划分[1]。但是，也有学者指出，古希腊法首先提出了公、私法划分的理论基础、运作方式及法律效力规则，之后由以西塞罗为代表的早期罗马法学家将此引入罗马法，最终由法学家乌尔比安概括为成熟形态[2]。

尽管在相关概念被提出之时，公、私法之间似乎泾渭分明，但随着社会经济的发展，公、私法逐渐发生了交融。私法因自身所起到的基础性地位，而将其所包含的平等价值和形式整合性扩及于公法领域，公法理性化随着国家政体的稳定和国家事务的民主化而形成，自近代宪法产生后，公法在实现其目的时，又须符合宪法确立的价值，而不具有任意性，使其在相当程度上与私法的平等价值相符，即公法价值经历了私法化[3]。但这种作用力是相互的，私法在这一互动过程中也逐渐公法化。随着经济发展，商人、雇佣者等主体因其所掌握的信息、资源等而占据了愈来愈强势的主导地位，国家为了保护处于弱势地位的主体，通过了诸如《消费者权益保护法》《中华人民共和国劳动法》等一系列立法，以期在私法不能有效周延地保护平等主体的合法权益时，用公权力介入的方式平衡各方利益，发挥其为私权提供保障的保护性框架作用[4]。

（二）公、私法融合下的《消费者权益保护法》

随着近代社会的发展，公、私法逐渐融合。虽然私法的本质属性并没有被公法所影响，公法的统治特性及其自身所带有的强烈政治意义使其和私法具有一定区分，但这种区分的边界却日益模糊，导致在某些法律定性问题上，存在着诸多争议，《消费者权益保护法》即为其中典型。消费者与经营者虽然乍看都属于民法调整范围内的主体，但实质上，这两个概念与自然人、法人或非法人组织之间的划分存在着明显差别。对消费者与经营者身份的强调，对此所建立的相关立法，于某种层面上其实是为了明确，在这两种主体间实质地位不平等的前提下，其各自应当负有何种权利与义务。

而《消费者权益保护法》的立法目的，也恰恰是在这种事实上的不平等地位中寻找平衡点，以期使得处于弱势的消费者群体不至于遭到侵害。也即，《消费者权益保护法》其实是在私法难以招架之际，引入国家公权力的典型，其立法目的旨在削弱甚至消除消费者与经营者之间的事实不平等性。虽然消费者与经营主体都属于私法领域的平等主体，但二者地位悬殊，因此，《消费者权益保护法》更加倾向于制约经营主体的行为，以维护消费者合法权益不受损害，公法的介入特征明显。

然而，虽然《民法总则》并未明确规定《消费者权益保护法》属于民事法律体系，但是依据立法专家委员会成员杨立新教授的观点，借鉴德国通过规定消费者概念，将消费者法纳入民法体系的方式，《民法总则》第128条以链接条款①已将《消费者权益保护法》定位为民法特别法[5]。但根据对公、私法演进历史的分析，《消费者权益保护法》所体现的特点，究竟属于公法范畴还是私法范畴，将其纳入民事法律体系是否妥当，却不无疑问。

二、《消费者权益保护法》的定性

（一）公法性质的渗透：对传统民事制度的补强

《消费者权益保护法》是私法公法化的体现，属于公、私法融合的产物，不论是将其归为私法，还是公法，都无法从理论上获得周延。因此，对其定性应当从能够联结公、私法边界的部门法入手，而经济法正好符合这一要求。经济法是为解决市场失灵等问题而设置的，维护社会整体利益的部门法，其自身即是对现代经济生活中公、私法融合领域的协调法[6]。将《消费者权益保护法》纳入经济法领域，不论是对《消费者权益保护法》的定性，还是对经济法体系的完善，都具有长足优势。根据学者总结，相较于把《消费者权益保护法》归为民事法律制度，将其纳入经济法体系的优势大致可分为三个层次。

第一，从该法的立法目的出发，其旨在通过确认消费者的弱势地位以及给予其倾斜性保护，来解决随着社会经济发展，所出现的市场失灵等一系列问题[7];即便在民事领域，自然人、法人与非法人组织都是平等的民事主体，但因为民事交往中实际权利地位的悬殊，对于身为“消费者”的主体，立法不得不予以特殊保护，而这恰恰符合经济法的立法主旨。

第二，从该法的特征出发，其也应当被定性为经济法。如前所述，消费者的保护仅仅依靠传统民法很难实现，故须依赖于经济法，运用相关理念和手段来充分发挥政府和消费者协会等的作用;因此，经济法是为消费者提供保护的主要法律部门[8]。

第三，从该法所规制的主体角度出发，其具有明显的公法介入性特征。以该法“第四章国家对消费者合法权益的保护”为例，即便政府在该章中被作为规制主体，却依然发挥着宏观管理调控的作用，代表着公权力。此外，纵观该法，所强调的是消费者的权益与经营者的义务，以及其他组织或主体应当如何维护消费者权益，督促经营者履行义务，旨在通过借用外力弥补消费者的弱势地位，具有浓厚的公权力调控性介入特征，符合经济法的调整方式。

（二）私法性质的减弱：有别于传统民法的特别规范

有观点认为，一方面，现代民法在维持抽象法律人格的同时，又从其中划分出各种具体法律人格，“消费者”这一概念即为民法领域抽象化法律人格的具体化典型，另一方面，私法公法化的变迁实质上是公权力介入社会经济生活的法律表现，保护消费者权益的相關法律只是民法发展的变化之一[9]，因此，《消费者权益保护法》虽然具有政府管控的特点，但其本质属性仍为私法，公权力的介入只是社会经济发展的必然结果，该法仍应被归于民事法律体系内。但实际上，就第一层次而言《消费者权益保护法》虽然取“消费者”之名，但重在“权益保护”的方法，其实则规制的是经营者义务与政府管控职责等。因此，从概念分析出发的立论并不稳妥。而第二层次的观点则过分强调了《消费者权益保护法》中已经势弱的私法性，却忽视了其明显的公法性。该法借国家强力，旨在消除垄断和特定主体滥用市场优势地位等情形所带来的负面影响，从而保证当事人间平等价值的实现，使私法的形式平等与实质平等重新得到统一;虽调整主体具有私法属性，但因该法立法目的旨在履行“保护”职责，公法性极强，使得该法更适合被归于协调公、私法模糊边界的经济法领域[10]。

事实上，将《消费者权益保护法》归于民事法律体系，所存在的问题是多方面的。首先，该法所调整的主体关系与民事法律规范有所区别。虽然将“消费者”与“经营者”换言之，即为“买方”与“卖方”。但是相比较《合同法》所调整的平等主体之间的设立、变更、终止民事权利义务的关系，《消费者权益保护法》所调整的是事实不平等的买卖双方关系。即便调整主体之间具有类似性，但是民事法律规范与《消费者权益保护法》的定位也是大相径庭。纵观消费者与经营者的法律关系发展史，事实地位的不对等由来已久，现代化的趋势即在于消弭此二者之间的不平等性。因此，从主体角度出发，《消费者权益保护法》不应当被纳入民事法律体系。

其次，《消费者权益保护法》是保障民事法律关系顺利形成的手段，其本身不应当被纳入民事法律体系之中。对比《民法总则》第1条①与《消费者权益保护法》第1条，②即便将消费者本身定位为特殊的民事主体，但民法是调整民事关系的法律，而《消费者权益保护法》却并非想要调整民事法律关系的设立、变更或终止，而是旨在保护消费者在行使民事权利的过程中，不受到来自“强者”——经营者等主体的不当损害。因此，《消费者权益保护法》是为了民事主体能够有效设立、变更或终止民事法律关系的先行保障法。

最后，观察我国《消费者权益保护法》体系，第二章规定“消费者的权利”，第三章规定“经营者的义务”，第四章规定“国家对消费者合法权益的保护”，消费者权利对应经营者义务，但是对于消费者义务和经营者权利却缺乏规定。而民事主体本身既享有权利，也负有义务，但《消费者权益保护法》却只关注单方权利或义务，并不旨在调整平等关系。倾斜性保护与政府管控的特征明显。

综上所述，《消费者权益保护法》不应当被定性为私法，纳入民事法律体系。对于消费者的特殊保护，直接依据《消费者权益保护法》等调整即可，涉及单纯平等民事主体交易往来的法律问题，适用《合同法》等民事法律即可。将“消费者”概念纳入民事法律体系本身，并不必然会增强对其的保护力度。且现阶段，学界就《消费者权益保护法》的定性并未达成一致，贸然将“消费者”纳入民事法律体系，不仅容易引起争议，也无益于民事法律体系的建立。

三、德国的立法经验：作为民事主体的“消费者”

根据立法者的撰文阐述，《民法总则》纳入“消费者概念”的立法举措也是借鉴了德国经验的成果。但德国经验是否适宜我国国情，需要进一步解读研究。

（一）相关立法及引发的争议

德国将消费者和经营者的概念纳入《德国民法典》总则编的“自然人”一节，并把该节标题改为“自然人、消费者、经营者”，其目的在于要将消费者法纳入民法体系，作为民法的特别法，实现再法典化，使得消费者法的全部体系被纳入民法典的系统之中，强调其私法属性，明确演变成弱者的消费者在民事主体上的特殊地位，实现对消费者的倾斜保护政策[11]。但事实上，德国纳消费者保护法入民法典的行为，遭受了颇多质疑。

很多学者认为这种整合方式乏善可陈，主要原因有二：第一，法典对消费者定义的精确性不够，不利于对相关法律规范的理解与适用[12];第二，将消费者保护法纳入民法典的体系化程度欠缺：首先，纳入的方式具有选择性，且选择的依据标准不明，整合也缺乏彻底性。其次，纳入的内容几乎照搬，使得民法典一般法与特别法杂糅，缺乏一致性、合理性与可预期性，不利于民法典体系的建立，致使法律适用复杂化[12]。最后，此种调整模式无法从根本上适应社会需求，民法体系对主体的分类，主要还是为自然人、法人与非法人组织，若再划分消费者与经营者，则很可能破坏民法体系逻辑上的自洽性[13]。

（二）德国经验的可借鉴性探讨

《德国民法典》将消费者和经营者的概念纳入总则编的“自然人”一节，是因为出于保护消费者的诉求，德国制定了众多且内容庞杂的消费者保护规范，致使其整体具有高度复杂性，导致了法律适用的不便和不统一;为了解决上述问题，才将相关内容纳入了《德国民法典》总则部分[14]。但是，即便业已成文，该项立法却仍在其国内遭受争议，而想要借此消减法律适用的复杂性及困难度的目的，也并未得到真正实现。

因此，在能够妥善解决下述两个问题之前，我国立法对于以任何形式将《消费者权益保护法》纳入民事法律体系的相关问题，都应当予以审慎考虑。第一，就《消费者权益保护法》的民法特别法的私法地位，是否可以在理论界达成较为普遍的共识。第二，若能将《消费者权益保护法》定性为民法特别法，属私法范畴，那么如何处理相关的体系化问题，使得关联概念以及法律适用都能够在民事法律体系中得以自洽。

四、民事法律体系化中的消费者保护制度定位

（一）民事法律体系化进展

我国民事法律体系在《民法总则》《合同法》《物权法》与《侵权责任法》等基本民事法律制定成文之后，已有了大致轮廓;从立法体系和立法技术出发，我国颁行的上述民事立法内容基本遵循了潘德克顿法学的逻辑，旨在以此立法模式推进法典化进程[15]。我国虽然尚处于民法典的制定过程，但经过多年立法与实践，各项民事相关立法已大致涵盖潘德克顿体系所涉及的基本内容。

推进未来民事法律体系化进程，就需要制定民法典。这不仅是出于立法形式上的考虑，更在于法典化是实现私法体系化的最佳方式，具有体系性是法典化的核心要素，这种体系性既表现为形式上的和谐与自洽，也体现为对所追求的价值体系的强调[16]。民法体系化进程的表现形式，即为民法典。但是只有内部逻辑自洽、价值相融相符相适应的成果，才是真正能夠推进民事法律进程的民法典。因此，为了建立具有体系化的民法典，必须对所纳入的内容予以审慎考察，有所取舍。

（二）《消费者权益保护法》的定位

尽管有学者提出《消费者权益保护法》属于国家为了实现特别的社会政策目的，而制定的民法特别法[17]，但即便如此，将《消费者权益保护法》纳入民法典的合理性，也不无疑问。事实上，对《消费者权益保护法》的法律性质定位，其实只是一种学界的理论划分，在实践中对消费者的保护程度、保护力度，并不会因为将《消费者权益保护法》置于民法或经济法，私法或公法而有所不同。既然现如今，《消费者权益保护法》的性质尚无定论，且将“消费者”概念纳入民事法律体系本身，并不必然会增强对其的保护力度，此外，甚至可能会引发一系列民事法律内部体系无法取得合理协调等的问题。因此，对于这一立法举措的妥适性，应当再行深入研究反思。

如果在民法典最后颁行之时，总则依然保留第128条特别链接条款，纳入“消费者”概念，将《消费者权益保护法》归于民事法律体系之中，那么，该法就应当被纳入民法典，否则就可能存在不符合体系化要求之嫌。但是，正如《德国民法典》相关规定所引发的争议，我国《消费者权益保护法》所涉及的大量公法性质的条款，也很难与未来的民法典进行体系上的协调。《民法总则》通过第128条特别链接条款纳入“消费者”概念的立法举措，已将民法体系化置于两难境地。民法典在编纂过程中，应当审慎考虑如何将此问题予以妥善解决。

如今，既缺乏能够充分证明我国消费者保护的相关法律纷繁复杂，已达到了如德国一般，不得不通过纳“消费者”概念入民法典，来厘清不同法律之间关系的理论与实践依据;又缺乏针对《德国民法典》因纳入“消费者”概念，而遇到的相关问题的合理解决途径。且将“消费者”概念纳入《民法总则》，又缺乏实质性裨益。因此，现阶段将“消费者”概念纳入《民法总则》的立法举措，可能并不是未来民法典所应当遵循的最为合适的选择。更为合理的安排，应当是先不把“消费者”概念纳入总则编，待到将来若出现了有力的学说理论与实践依据能够证明，《消费者权益保护法》属于私法范畴，将其归入民法典对于保护消费者权益具有不可比拟的优势，且其能够在民事法律制度下与其他民法组成部分取得逻辑上的融洽时，再行添加也不迟。

综上所述，民事法律体系化进程在追求效率与覆盖面的同时，亦应对内部协调性等问题予以充分考虑。民法典的编纂过程，应着眼于业已形成的民事法律体系的内部规则完善与矛盾冲突解决。除非有充分理论与实践依据，否则对于模糊地带，以及与其他部门法的划界问题，保持开放态度即可，无须过早进行相关立法表态。

五、结语

《民法总则》作为民法典编纂的先行试水，取得了不少值得令人欣喜的成果。但是，其间也引起了一定争议。依据立法者原意，《民法总则》在第128条以特别链接条款的形式，纳入了“消费者”概念，并进而将《消费者权益保护法》纳入了民事法律体系。尽管立法专家委员会成员有撰文阐述这一规定的优势，但是，该项立法举措的妥适性却仍值探讨。首先，对于把“消费者”概念纳入《民法总则》的妥适性缺乏有力论证。其次，对于《消费者权益保护法》的定性暂且不明，将其纳入民事法律体系的妥适性同样缺乏论证。最后，即便将《消费者权益保护法》定性为民事特别法，但是其在民法体系中的各方面协调关系等问题，却缺乏明确理论指引，遑论现阶段，对于《消费者权益保护法》的定性实则争议未平。毋庸置疑，民事法律的体系化应当采取开放的模式，但是，应当慎重选择通过法典形式，被纳入该体系范围内的法律规范。在妥善解决相关问题之前，消费者概念不应被纳入总则编，《消费者权益保护法》也不应被纳入民事法律体系中，以免造成混乱，有损于民事法律体系的建立。因此，学界应当反思该立法举措，并针对相关问题展开研究讨论，以期寻得解决途径。

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