刑罚根据理论反思：概念与学说

刘军

摘 要：刑罚根据是刑罚存在、发展原因的范畴，是刑罚理论的基础。从概念上看，刑罚根据是一种价值观，是对刑罚制度和刑罚思想深入反思之后，主观统一的产物。在外延上它不同于刑罚目的、刑罚本质等概念，它具有自己独特的内涵和外延。传统理论认为，刑罚根据存在报应论、功利论和一体论三种代表性学说。但是，这三种学说都存在缺陷，在很多方面无法自圆其说。刑罚根据应当是发展的理论，是刑罚理论与时代价值观相结合的理论阐述，不是一成不变的真理。结合历史的演进过程，刑罚根据可划分为原始平等责任根据论、行为责任根据论和人格责任根据论三种理论。

关键词：刑罚根据;平等责任;行为责任;人格责任

中图分类号：D924   文献标志码：A   文章编号：1002-2589（2020）03-0081-03

刑罚根据是刑罚理论中的基础理论范畴，一直是刑罚理论研究的重点领域。但是，由于刑罚根据理论具有强烈的时代价值取向，导致不同的立场有不同的理论，在概念内涵、理论学说等方面纷争不断，在当代有必要去重新审视。

一、刑罚根据概念反思

刑罚根据为何意，有学者从刑罚根据正当性内涵的角度去定义，如认为“刑罚的根据亦即证明刑罚的正当性的理由”[1];有学者从刑罚根据的外在表征界定其概念，如认为“犯罪人为什么要接受惩罚，接受什么样的惩罚，国家为什么有权力进行惩罚以及有多大权力惩罚犯罪，这便是刑罚根据的哲理概括”[2];有学者立足于哲学，从哲学的角度定义刑罚根据，如“根据”一词，在哲学上指“决定事物存在、发展的内部原因，是事物内部固有的根本矛盾，事物运动的根源”[3]。依此将刑罚根据定义为“即研究决定刑罚存在、发展的内部因素，以及刑罚内部固有根本矛盾的刑罚理论”[4]。无论理论上如何定义，不可否认的是，刑罚根据是刑罚学中最深层次的范畴，是整个刑罚理论和制度的本源，一切刑罚理论和制度的建立均以此为基础。

（一）刑罚根据内涵

刑罚根据的内涵，通说认为就是刑罚的正当性或正当化，也可以称之为刑罚的正当性。刑罚根据实际上要解决的是刑罚存在的正当性问题。作为刑罚本源的刑罚根据如果不具有正当性，那么建立在此基础上的一切刑罚理论、制度的正当性就值得怀疑。但是，刑罚根据并不能完全等同于刑罚的正当性。刑罚正当性要求，是针对包括刑罚根据在内的整个刑罚学而言的。实际上，刑罚正当性是刑罚学中的基本原则，而刑罚根据是刑罚学中的一个具体范畴，仅仅是一个基础性、本源性的具体范畴而已。刑罚根据与刑罚正当性之间的关系可表述为：刑罚根据应该含有正当性要求，但正当性并不是刑罚根据的组成部分。正当性在刑罚根据理论中的作用在于甄别刑罚根据理论合理与否。

评判一种理论的唯一标准在于当时历史条件下人类的认识，而不能以现代人的观念去审判历史。刑罚根据理论是一个历史范畴，是与一定的历史相联系的，其变化是随着新理论、新观念而变化的，与一定的社会存在相适应。因此对其评判应该以历史为标尺。

既然刑罚根据的内涵不在其正当性，那么其内涵为何？“根据”一词为根源或本源之意，刑罚根源或本源当为刑罚根据的内涵。然而，值得探讨的是，在哲学上，“根据”一词在客观世界和认识领域都可使用[5]。刑罚根据作为刑罚根本矛盾和根源的范畴是客观实在还是主观意识？即刑罚根据是独立于人的意识之外的物质范畴，还是人通过自身的主观能动性能获得的认识？对这一问题的回答直接影响到刑罚根据研究的方向、方法及最后得出的结论。如果将刑罚根据看成是客观实在的，那么，人们对它的研究就只是一个发现的过程而已。进一步地讲，认识是对特定客观物质的反映，基于刑罚根据客观实在的物质性和特定性，最后的结论也应该是特定的、唯一的，但现实却是刑罚根据学说纷繁复杂，并不同一。因此，刑罚根据应该是一种价值观。但是，这种价值观应该是建立在刑罚客观特质之上，通过对社会制度和社会思想等，尤其是对刑罚制度和刑罚思想深入反思之后产生的，是主观统一的产物。

（二）刑罚根据外延

在传统刑罚理论中，刑罚根据的外延事实上与刑罚中的其他概念重合。刑罚学中存有相当多的概念与“刑罚根据”关系密切。刑罚存在的目是什么？刑罚的本质又是什么，这都与刑罚的根据存在模糊界限。因此，刑罚目的、刑罚本质、刑罚根据等概念也常为学者所混淆。在论及刑罚目的时，近代资产阶级刑法学鼻祖、意大利法学家贝卡里亚在《犯罪与刑罚》一书中讲道：“刑罚的目的既不是要摧残一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行……刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆轍”[6]。在他看来，刑罚存在的目的就是预防犯罪。我国台湾地区学者林山田先生认为：“报应与预防两个基本思想，乃刑罚意义与目的的两大支柱”[7]。在论及刑罚本质时，日本学者久礼田益喜认为，“刑罚的本质为对犯罪的报应，同时要求应当实现刑罚诸种目的的学说”[8]。另一日本学者泷川幸辰认为，刑罚的本质在于报应，报应的内容在于给犯罪人造成一定的痛苦[9]。在论及刑罚根据时，我国大陆学者邱兴隆先生认为，刑罚根据主要为报应论、功利论和一体论。于此，刑罚根据与相关概念完全等同。

但事实上，刑罚根据、刑罚目的和刑罚本质是相区别的刑罚范畴。从基本含义出发，刑罚根据是刑罚存在的根本道理，是基于刑罚的客观本质与人的主观价值的统一，它决定其他刑罚理论。刑罚目的是人的主观价值的体现，是创制、运行刑罚所预期要达到的社会目的和效果。刑罚的本质则是刑罚客观存在的，不随着时代变化而变化的客观属性。刑罚目的是从刑罚的外在效能阐述刑罚的意义，刑罚本质是从刑罚的物质属性出发表述刑罚的特性，而刑罚根据则是立足于主客观相统一的认识基础，探讨刑罚最深层次的理论根源。

二、刑罚根据学说反思

（一）传统刑罚根据学说

传统观点认为，刑罚根据主要存有三种学说：报应论、功利论和一体论。

报应论的观点是，对罪犯处以刑罚在于罪犯的行为给他人、社会或者国家造成了危害，而针对恶行科处刑罚是对其的报应，符合恶有恶报的正义观念，是刑罚根据之所在。理论上一般把报应论分为神意报应论、道德报应论和法律报应论。

功利论认为，刑罚只有在预防犯罪的意义上才具有价值，刑罚正当化根据在于刑罚目的的正当性与有效性。因此，功利论又被称之为预防论。功利论可分为双面防预论、一般防预论和个别防预论。

一体论，又称折中主义、综合主义，认为刑罚的根据既在于报应，也有功利的目的，只是各有侧重而已。

在学术界，就上述三种代表性学说均有探讨，虽有一定的成果，但是仍有待深入研究和突破。前文已论及刑罚根据是物质性的存在与人类在认识的统一。作为刑罚中最深层次的范畴，如果将刑罚根据认定为报应或者功利，或者二者的折中，一者将刑罚的目的等同了刑罚的根据;再者忽视了报应、功利，或者一体理论背后更为深层次的理念，而这种更为深层次的理论就是刑罚的根据。因此，传统刑罚根据理论在实质上存在缺陷。在形式上，传统刑罚根据理论缺陷更为突出。

1.报应论的理论缺陷。对于神意报应论已经没有存在的社会基础和意义了，其缺陷也是不言而喻的。关于道德报应论，其缺陷在于，“把道德作为刑罚的唯一决定因素，忽视刑法作为一种法律制度的特殊属性与独立于道德之外的根据，这是道德报应论的致命弱点”[10]。对于法律报应论，将道德与法律相割裂，只是将刑罚的根据由道德依据转向了法律规范依据而已。但是法律从诞生之日起就与道德有着密不可分的关系。道德为法律提供素材，法律贯穿着道德的精神。法律推动道德前行，法律通过指引、强制等作用引导道德发展。法谚“法律是最低限度的道德”不无道理。因此，法律报应论完全超脱道德评价来说明刑罚根据又走向了另一极端。

2.功利论的理论缺陷。关于功利论的不足，贝卡利亚直言不讳地指出，“所谓虚伪的功利观念，它首先注重的是个别麻烦，而把普遍麻烦置于第二位;它不是去诱导感情，而是向它发号施令，它对逻辑说;为我服务！它为了防范一种臆想的或微不足道的麻烦，可以牺牲无数现实的利益;它从人们手中夺去火和水，因为火能造成火灾，水能溺死人;它只会用毁灭的手段去防止恶果”[6]。功利论强调的是社会主体，而忽视人的主体性。功利论者把人当成工具，将人视为实现一定社会目的的手段，缺陷明显。

3.一体论的理论缺陷。一体论将报应论和功利论糅合，但仍存在缺陷。一方面，一体论是报应论和功利论的理论堆积，谈不上什么扬长避短;另一方面，虽然名义上是“一体论”，表面上也体现为报应论和功利论的折中，但就一体论内部而言，理论的分野远不比报应论和功利论的争议大，不同的学者对一体论的阐述都有所侧重与不同。

（二）刑罚根据学说新界定

传统的刑罚根据理论无论在形式上还是实质上都存在明显缺陷。因此，重新界定刑罚根据学说很有必要。刑罚根据作为一个历史范畴，是随着历史的变化而变化的，需要从历史的角度去界定。基于此，笔者认为，在漫长的人类史中，刑罚根据经历了原始平等责任论、行为责任论和人格责任论三种根据。

1.原始平等责任论。刑罚是随着国家的产生而产生的。在原始社会既没有刑罚概念，更没有形式意义上的刑罚制度。但是，原始社会已经存有了朴素的刑罚观，甚至实质意义上的刑罚。虞舜时期，即有劓、刖、宫、黥、大辟五刑。另外，从刑罚的字面意义上讲，其最初含义为一种残忍的惩罚。许慎在《说文解字》解释刑罚时说：“刑者，割其情也”，意思是将一个人驱离出族群，强迫他离开驻地。这在以血缘为纽带的原始社会意味着死亡。离开了故乡和亲人保护，面对自然，面对野兽，面对他族，个人无法生存。可见，在原始社会刑罚已见雏形。

雏形刑罚源于原始社会人与人朴素的平等观念。在没有等级关系的原始社会，血缘是人与人结合的基础。当然，也有“自己假定为来自同一祖先”[11]。基于这种自然血缘或假定血缘关系，原始人类组织了一个个原始社会的基本单位，即原始共产体。在原始共产体中没有产生特权的基础，成员共同劳作、共同分享、共同御敌，没有人可以不劳而获。共产体成员间的平等观念由此而生。而在各个共产体之间，基于人相同的生理结构和外部特征，彼此间也视对方为平等。这种平等在表现形式上并不同于共产体成员间的平等关系的表现形式，其主要表现为复仇，即不问行为人的主观及客观的血亲复仇和同态复仇。原始平等观念在刑罚根据上就必然地表现为了原始平等责任。

原始平等社会虽然在社会进化当中被等级社会所取代，但其平等思想并未完全为等级观念所替代。在等级社会中，各个等级内部仍然保留着平等思想。表现在刑罚上就是同等级的人相害所承受的惩罚是相同的。我们可以从古代法典中窥见一斑。《汉穆拉比法典》第196条规定，毁败自由人之眼者，毁败其己眼;第197条规定，折断自由人之骨者，折断其己骨;第200条规定，击落同等之人之齿者，击落其己齿[12]。

2.行为责任论。在西方，16世纪末至18世纪，在启蒙運动的影响下，启蒙主义的刑法思想也应运而生。到18世纪中叶，人们开始将刑法作为一门学科进行系统的研究，开始有了系统的刑法思想，并最终形成了刑事古典学派，也就是旧派。

在启蒙思想家和刑事古典学派看来，人是具有理性的动物，具有理性的动物就具有自由意志。康德说：“自由不能由某种所谓对人类本性的经验来充分证明的。这样的证明完全不可能，它却能先天地被证明……我主张，我们必须承认每个具有意志的有理性的东西都是自由的，并且依从自己观念而行动”[13]。黑格尔也认为：“作为生物，人是可以被强制的，即他的身体和他的外在方面都可被置于他人暴力之下;但是他的自由意志是绝对不可能被强制的”[14]。正因为人是自由理性的生物，所以人对是否要犯罪是有选择权的。人一旦选择了犯罪，那么他也就选择了刑罚，对犯罪人处以刑罚正是对他自由意志的尊重。

自由意志本身在刑法意义上是中性的，并无善恶之分。但自由意志一旦外化为行为就能表征出其善恶，就能为刑法所评价。对于刑罚来说，人的自由意志本身是无意义的，唯有行为才是刑罚的对象。换而言之，行为是直观的现实存在，只有行为才具有现实意义。正如马克思所说：“对于法律来说，除了我的行为，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域”[15]。因此，刑罚这种责任承担形式就来源于人的行为，刑罚的根据就在于犯罪人在自由意志支配所实施的危害行为所应承担的责任。

3.人格责任论。行为责任论是以自由资本主义为基础，体现了自由资本主义萌芽、发展和上升时期资产阶级的法治要求。但是，在资本主义社会之前的等级社会以及之后的帝国主义时期的刑罚根据又为何？

在资本主义社会之前的等级社会没有系统的刑罚思想和理论。因此，在讨论前资本主义等级社会的刑罚根据时，仅能从当时关于刑罚的只言片语中去发掘。在我国，源于西周“志善而违法者免，志恶而合于法者诛”的原心定罪原则一直为历代所承继。“原心定罪”表面上在刑法的适用过程中考虑行为人的主观方面，但这里的主观方面并不是犯罪构成中的故意或过失，而是行为人人格的善恶，实际上就是否认行为的独立性，否认行为是刑罚的对象。在原心定罪论者看来行为仅仅是行为人的人格善恶的表征而已，人格的善恶才是科刑的标准。在西方，实际上也采用的是原心定罪。孟德斯鸠在《论法的精神》中写道：“马尔西亚斯做梦他割断了狄欧尼西乌斯的喉咙。狄欧尼西乌斯因此把他处死，说他如果白天不这样想夜里就不会做这样的梦”[16]。

到帝国主义时期，随着自然科学技术的发展，实证研究广泛运用于包括刑法学在内的各学科。同时，刑事古典学派的理论无法解答累犯、常习犯等问题。于是，出现了以实证研究为基础的学派——刑事近代学派，或者称为之实证学派或新派。他们从犯罪原因入手，主张决定论，认为犯罪不是行为人自由的选择，而是“命中注定”，即“天生犯罪人”。因此，行为对于定罪量刑来说并无意义，只有通过行为表征出来的人格危险性才是科刑的对象。

虽然古代“原心定罪”是以维护少数人统治特权为目的，而近代的“天生犯罪人”理论则是以社会防卫为目的。但是无论是古代的“原心定罪”还是“天生犯罪人”，在刑罚的根源上，均认为对罪犯科处刑罚的理由在于罪犯人格的缺陷，即刑罚的根据在于罪犯的人格责任。

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