对人民调解专业化改革的理论反思

刘英博　沈忆勇

关键词 人民调解 专业化改革 软法

基金项目：2020年度汕头市哲学社会科学规划课题，《软法视野中的汕头基层人民调解制度研究》，（ST20SK07）;汕头大学科研启动基金资助项目，《软法视域下的广东农村“大调解新格局”构建研究》，（STF20008）。

作者简介：刘英博，汕头大学马克思主义学院，讲师，法学博士，研究方向：当代中国政治、基层治理;沈忆勇，汕头大学马克思主义学院，副教授，研究方向：法学教育。

中图分类号：D926                                                       文献标识码：A                     DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.09.030

常常困扰处于转型和变动期的社会的主要问题是：急剧增加的新型纠纷，在各领域不断涌现的立法，甚至立法的重叠、冲突和抵触;而最为主要的，当属既存的行为惯性对新生规则的内化。对于这种并不违背法治精神的纠纷，在一个具有协商性和自治性的社会中，简易迅捷的解决方式当属首选。人民调解的制度特性，不但可以排除共同体固有的封闭性并吸纳经认可的新型规则，而且可以构建与法律体系间的深度交流与融合的通道。为了让历经起伏的人民调解焕发新生，司法部从队伍建设、制度规范和物质保障等方面予以发布详细规定，开启了人民调解专业化改革的推进。

一、问题的提出

对核心概念的界定是开启制度改革的第一步。但政策制定者和学界至今没能就何为人民调解的“专业化”做出明确界定，这使得整个制度的发展方向仅以国家意志为单一内在导向，缺乏系统的理论支撑。

市场经济是一种规则经济，其对中国社会带来的重要影响就在于使规则意识备受追捧，对法制的需求甚为迫切。这一阶段，人民调解表现出在组织力、公信力和权威性上较于司法审判低效滞后，在应对新型纠纷的能力上更显不足，衰落已是必然。为继续发挥维稳解纷的制度效果，司法部于2011年出台《关于加强行业性专业性人民调解委员会建设的意见》，将退休法官、检察官、民警、司法行政干警等相关人员吸纳进调解员队伍。这一意见精神与《人民调解法》（以下简称：调解法）将人民调解员始终定位于源自百姓的立法理念相符合，即“吸纳退休人员参与其中，很大程度上不是因为其知识背景，而更是基于年龄与阅历培养起来的实践理性与技艺。”[1]以创新和发展多元化纠纷解决机制作为出发点，如何促进人民调解在特定领域内发挥化解基层矛盾的作用，即加快行业性、专业性人民调解的建设，成为题中应有之义。[2]司法部于2014年发布《关于加强行业性专业性人民调解委员会建设的意见》，提出了加强行业性、专业性人民调解委员会建设以应对新型社会矛盾的举措。这是在政策延续基础上的进一步创新。

但2018年发布《关于加强人民调解员队伍建设的意见》的政策角度发生偏转：着重提出将年龄、学历和专业背景作为专职调解员聘任的刚性规定;在经费保障上，建立岗位责任和绩效评价制度，比照事业化单位进行严格管理;在人员配置上，形成专职调解员的全覆盖。有学者认为，这一措施彻底改变了人民调解员队伍年龄偏大、自发性强、法律专业性差和管理松散的局面，形成了人民调解制度发展的“黄金时代”。[3]但如果以2014年的《意见》为分水岭进行前后对比梳理，则不难发现，在此之前对于人民调解的改革焦点都集中于业务能力加强与解纷能力提升;而2018年的《意见》则将改革视角聚焦于调解员个体的职业化、身份化，专职调解员正逐渐脱离兼职性与群众性的基本特征，逐渐成为具有垄断性的职业群体。人民调解的专业化改革进入了一个狭窄的片面的领域。

二、人民调解专业化改革弊端的学理分析

人民调解是传统调解的时代延续。2018年的司法部《意见》将人民调解的专业化改革，狭隘体现为吸纳更多的法律专业人才，增强调解过程的程序化与调解组织管理的规范化。然而，调解自有其特殊的运行规律与实现过程，对专业化认识的弊端将与学理发生分歧。

（一）人民调解专业化改革的思路与制度触发机理不符

调解法是一部非常具有時代特色的法律，其一是因为民间调解行为既存在先，其二则是其对调解员的协调能力与隐形权力在基层管理领域存在一定程度上的认可。所以人民调解的半主动触发机理，与仲裁、公权力调解与司法审判的被动运行机制完全不同。

首先，《调解法》第七条将人民调解委员会界定为群众性自治组织，明确了人民调解员的遴选规则依据“从群众中来到群众中去”的大原则。所以，辖区内的“人和”是人民调解员职业生存和岗位效果的基础，而司法机关聘任只是一种形式上的追认。但片面强调法律专业人才引进，恰好是将原定的遴选和确认予以倒置，将行政机关决定置于民选之前，将“人民的调解员”转变为“司法机关调解员”，这与原立法精神相去甚远。

其次，调解法所列举调解员应当具有的品质，首要的为公道正派、热心工作，而对专业知识的要求排在最后，说明了专业知识不能替代品行操守的立法理念，这也是当事人选择调解以期获得实质公正的首要条件。而当前的专业化改革，虽然实现了调解员的年轻化与专职化，但当事人没有了在老熟人前碍于情面的让步，有了在陌生人前争取利益最大化的常态，这是人为为调解运行设定的障碍。

最后，片面专业化会压迫当事人的自由意志空间，限制软法的介入和发展。“与现代化和法制化相关，调解的非正式性中包含着法律发展和民主主义自治的契机”[4]。专职调解员必然将调解基调限定于法治唯一的普适性迷信中，调解将蜕变为司法审判的预演;国家意志将借此强势介入，硬法规范会限制调解依据具体情势做出灵活处理的特点;蕴含地方性知识和特殊习惯的软法，也将就此失去适用的余地。

（三）将软法理论融入人民调解的立法改革

从我国社会发展的历程上看，中国社会已经越过强化社会管理与大规模法制建设的阶段，对软法的研究与应用显然更符合中国法治渐进式发展的基本规律。当前，《人民调解法》作为规范人民调解的核心立法，内容宽泛且不具有可执行性，是典型的硬法不硬;而具体推动人民调解发展的都是由司法部发布的软法性文件，是典型的软法不软。但问题核心在于，司法部出台的这些软法性规范并没有体现多元、协商、共治的理念，也未囊括地方规范、行业习惯及符合公序良俗的地方习惯，不但权力意味浓厚，还违反硬法规定的基本原则。因此，在具体的制度构建方面，应充分融入软法的基本理念，与硬法形成制度协调。

首先，在调解员的选任和队伍构建上，应综合考量民众的意志。人民调解的制度力量来自于当事人和调解员的相互信任，一个品行高尚的权力代行者可能使案件化解获得超越法律期待的效果。因此，人民调解员认定和遴选的过程，应当通过听证等程序吸纳人民的意见，由民众、政府、司法机关共同制定遴选的条件和标准，不能人为隔断调解员与人民群众之间的天然联系。

其次，在人民调解的运行制度上，应尊重当事人的自由意志。在人民调解制度的设计上，应始终突出与权力介入的程序性规范保持区分，因为当事人选择调解的重要原因，就是人民调解的程序更简便、自由、低廉、迅速和不公开。但调解的形式自由仍应循法治的一般精神，即要保障当事人自由意志的发挥，避免重大的、显示公平的结果出现;如当事人对程序上的瑕疵和不严谨都表示能够接受，则可以不必过分追究。所以从这个角度来说，软法赋予了当事人解决自身问题的更多选择，充分尊重了当事人的意愿。

最后，在人民调解的适用范围上，应体现对实质正义的追求。长期以来，虽然高超的立法技巧实现了我国对法制化的追求，但我国的法治发展与民众认可之間总有差距，这促使一批学者开始反思，数十年来对西方的程序遵循与追求形式正义视为普适性的原则加以无区分引用的方法，是否是实现法治中国的灵丹妙药。面对民事纠纷激增而基层法院疲于面对的难题，最高院在2020年印发《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》，其中第五条提出了小额诉讼并一审终审的改革方案。该《办法》即是典型的软法，是对社会上出现的简化司法程序、提升诉讼效率呼声的回应，是司法权充分考量社会意见的结果。依此先例，司法部可会同最高院在一定额度以下的、事实清晰无争议的，小微民商事纠纷和轻微侵财性刑事案件的管辖认定上共同发布意见，赋予人民调解归口管理、效力直认、排除诉权的改革方案，提升人民调解的应用领域和社会认可度，构建调解与审判并行协作的解纷体系。

四、结论

我国法学界和制度设计者总是自觉或本能遵循西方经典法治理论的道路，往往为了一项制度改革而引进西方的法治模式;但往往对西方法治变革所处的阶段和动向未加留意。西方ADR之所以能够有效解放司法审判，正是因为其迎合了社会发展的趋势并结合了本国的司法文化;而当前的人民调解专业化改革的推进力和制度效果，较于西方ADR，反而呈现了一种逆向发展的趋势。

法社会学引入了建构主义认识论思想，其研究范式的基本假设是：法律的效力和意义并非法律作为指导人民行为的工具而当然具备的，而是人们在实践中通过制定、实施和遵循法律的过程不断建构起来的。[8]所以建构主义法社会学的重要创新在于，注重把系统和制度当做社会情景，从人们的具体实践中来领悟和理解法律在社会中的意义，而这一意义也就是行动者主体所理解和赋予法律的意义。所以，对于我国这样一个拥有厚重历史文化的国家来说，国家、社会、人民的共存关系从来不是一条线性和单一的路线，而对西方司法理念的追逐和强化国家司法权的统摄，不应是法治现代化的唯一方向。在多元协商与治理理念下，正式的国家法律体系和非正式的社会调整机制，应当是并行不悖、协调互动的;我国社会的纠纷解决机制，有非正式机制存在的空间，这种机制甚至是保持制度活力的一种要素，而且并不一定会有损基本的正义和公平准则。我国的纠纷解决领域也许需要适当中庸和妥协，这更符合我国的传统文化和社会习惯。

参考文献：

[1] 胡昌明.“娃娃法官”的思与忧[N].法制日报，2007-11-11（02）.

[2] 钟杨，韩舒立.行政吸纳与治理资源的生成：基于人民调解专业化的研究[J].行政论坛，2020（1）：102.

[3] 廖永安.加强人民调解员队伍建设 再造人民调解新辉煌[J].中国司法，2018（5）：42-45.

[4] 季卫东.调解制度的法律发展机制[M]//强世功编.调解、法制与现代性：中国调解制度研究.北京：中国法制出版社，2001：77.

[5] 创新发展“枫桥经验”人民调解员队伍职业化专业化效果显著[J].人民调解，2018（6）： 61，62.

[6] 同[5].

[7] 张西恒.人民调解专业化问题探讨[J].理论探索，2019（4）：125.

[8] 朱景文.法社会学[M].北京：中国人民大学出版社，2013：53.